Sentencia Civil Nº 620/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1096/2012 de 05 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1096/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 135/2011

S E N T E N C I A Nº 620/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de septiembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 135/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 51 Barcelona, a instancia de Dña. Macarena , representada por el procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigida por el letrado D. DIEGO MUNOZ MANE, contra D. Onesimo , representado por la procuradora Dña. ROSA Mª CARRERAS CANO y dirigido por el letrado D. JAVIER TAMARIT TORRELLA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de marzo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: En atención a lo expuesto, con estimación de la demanda interpuesta, procede declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Doña. Macarena y Don. Onesimo , con todos los efectos legales.

Como medidas definitivas se establece:

1º) habida cuenta de que los hijos comunes son mayores de edad nada cabe acordar sobre la guarda y custodia, manteniendo cada uno con sus progenitores la relación que consideren; no obstante se hace constar que el hijo Alejandro está residiendo con el padre y el hijo Javier con la madre.

2º) el padre atenderá a las necesidades de alimentos en sentido legal de su hijo Alejandro, y respecto de Javier abonará directamente su mutua médica, el seguro de su moto, y el coste mensual de sus estudios; además ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes, comenzando por el mes de abril de 2012, en la cuenta corriente designada por la madre, la cantidad de 500 € mensuales en concepto de pensión alimenticia, cantidad que administrará la actora por ser con ella con quien convive el hijo. Dicha suma se revisará anualmente conforme a los incrementos del IPC de Barcelona

3º) se establece una pensión compensatoria para la Sra. Macarena de 923 € mensuales, también a partir de abril de 2012, con la misma forma de pago y revisión anual fijada en el apartado anterior y cuya duración será de 10 años; en caso de que por razón de percibir esta pensión la señora Macarena viera reducida o suprimida la cantidad que cobra por subsidio de desempleo, el señor Onesimo deberá aumentar la pensión en la cantidad equivalente a la mitad del último subsidio percibido por ella.

No procede efectuar una especial imposición de costas. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 24 de julio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio cuyo fallo consta precedentemente transcrito es objeto de recurso por la Sra. Macarena quien combate dos pronunciamientos, la pensión de alimentos establecida con cargo al Sr. Onesimo y a favor del hijo común Javier y la pensión compensatoria Y solicita se fije una pensión de alimentos de 2000 euros mensuales con abono integro por el Sr. Onesimo de los gastos extraordinarios y complementarios a la formación del hijo Javier y se determine una compensación económica en cuantía de 1300 euros y sin limitación temporal. La parte demandada se ha opuesto al recurso solicitando la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La primera cuestión que debe ser abordada es la relativa a la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo Javier, nacido el NUM000 de 1992 y que reside con la madre, Sra. Macarena . La sentencia fija la pensión de alimentos en 500 euros mensuales y adiciona la obligación de pago directo de tres conceptos: colegio del hijo Javier, (400 euros mensuales al tiempo del dictado de la sentencia apelada), mutua medica (104 euros mensuales) y seguro de la moto ( 29,83 euros mensuales). La pretensión formulada por la Sra. Macarena persigue incrementar la pensión de alimentos hasta la cifra de los 2.000 euros argumentando que esa es la cifra que permite afrontar la parte proporcional del alquiler de 1200 euros mensuales, los restantes gastos de suministros, en las mismas condiciones en las que se encontraban previo al divorcio.

Los alimentos cuya cuantía resulta controvertida son para uno de los dos hijos, el pequeño, Javier, nacido el NUM000 de 1992 y que reside con la madre. El primogénito, Alejandro, nacido el NUM001 de 1990, lo hace con el padre. Ambos hijos son mayores de edad y dependientes económicamente. La capacidad económica del Sr. Onesimo , en la actualidad de 63 años de edad aparece correctamente valorada en la sentencia apelada. Los 2300 euros mensuales que gestiona como tutor de su hermana incapacitada son irrelevantes a estos efectos y en concreto en el sentido pretendido por la parte recurrente porque en ningún caso pueden determinar al alza la capacidad económica del Sr. Onesimo quien por su función de tutor de su hermana tiene una responsabilidad adicional a las ahora examinadas. Por esta razón su hermana reside en su compañía en una vivienda de alquiler de renta 1.300 euros mensuales que afrontan no obstante por mitad. Debemos pues partir de los ingresos mensuales de 6.500 euros generados en su correduría de seguros Capell y Trepat SL, que no han sido cuestionados por el apelado al aquietarse con la sentencia solo apelada por la demandante. Tampoco se ha cuestionado el hecho de que el Sr. Onesimo desatienda los pagos directos a los que viene obligado por la resolución combatida. No obstante e independientemente de ello este tribunal no comparte la atomización de la pensión de alimentos efectuada y estima procedente integrar los conceptos de seguro o mutua médica y gasto de colegio -en la cuantía acreditada y vigente al tiempo del dictado de la sentencia recurrida- en la pensión de alimentos para mayor claridad y seguridad de las partes al tiempo de ejecutar la sentencia dictada. Lo expuesto determina fijar la cuantía de la pensión de alimentos que debe ser satisfecha por el Sr. Onesimo a favor de su hijo Javier en 1.200 euros mensuales cuya forma de pago y criterio de actualización será el establecido en la sentencia apelada. Atendida la capacidad económica del Sr. Onesimo , la circunstancia de asumir íntegra y exclusivamente las necesidades y el sustento del hijo mayor que convive con él desde la ruptura así como las obligaciones derivadas de los préstamos personales suscritos y consignados en la sentencia apelada y que importan una cuota total de 1200 euros mensuales, llevan a estimar acertada la cuantificación efectuada en la instancia sin que pueda pretenderse un incremento mayor que la apelante justifica por los elevados importes del alquiler de la vivienda que ocupan al que adiciona unos 'gastos ordinarios y de nivel' de 800 euros y por el hecho de ser avalista de los préstamos personales suscritos constante matrimonio y ello porque las necesidades de los hijos pueden ser ilimitadas lo que obliga a ponderarlas atendiendo a la disponibilidad económica del obligado a atenderlas ex articulo 237-7 CCC y considerando que, conforme dispone el artículo 237-1 CCC se entiende por alimentos todo lo que es ' indispensable para el mantenimiento , vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada , así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular'. Y en este sentido los recursos económicos y la concreta disponibilidad del Sr. Onesimo como obligado a prestarlos aparece acertadamente valorada en la sentencia apelada con observancia de lo establecido en los artículos 237-7 y 237-9 CCC así como la concreta situación económica de la Sra. Macarena recogida en la resolución apelada y que se da aquí por reproducida en lo que interesa destacando de forma expresa que la apelante de 57 años de edad en la actualidad no trabaja y percibe un subsidio de 421 euros mensuales.

Asimismo solicita la recurrente se establezca la obligación del Sr. Onesimo de satisfacer íntegramente los gastos de educación complementaria (colonias escolares, idiomas, extraescolares, clases de refuerzo ...) que el hijo precise así como los gastos extraordinarios de salud que no estén cubiertos por mutua privada ( dentista, ortodoncia, psicólogos, gafas, prótesis...).

La Sra Macarena es bióloga de formación y tiene en la actualidad una situación económica y una capacidad de generar ingresos de forma autónoma claramente inferior a la del Sr. Onesimo . Al margen de la percepción mensual de 421 euros por el subsidio antes referido y devengado desde el año 2007, es cotitular junto a sus dos hermanos de un piso sito en la C/ DIRECCION000 en el que reside su madre con una cuidadora, sobre el que recae una limitación de disponer, un piso en Mataró alquilado a terceros y una segunda residencia en Bará. Asimismo tras la ampliación de capital operada en la sociedad limitada CAPELL y TREPAT SL es titular de 35% de las participaciones sociales.

Lo expresado debe conducir a fijar una proporción no paritaria en la asunción de los gastos extraordinarios que ante la ausencia de pronunciamiento en la sentencia apelada deben ser definidos para mayor seguridad de las partes como necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, ( así lo ha venido expresando este tribunal de forma reiterada siendo expresión de ello las sentencias de fecha 21 de octubre de 2010 y de 15 de julio de 2011 entre otras). La proporción en la asunción de los citados gastos atendida la dispar capacidad económica se establece en el 75% el Sr. Onesimo y el 25% la Sra. Macarena . En cuanto a los restantes gastos en los que pueda incurrir el hijo mayor de edad, no incardinables en el concepto de alimentos y no calificables de extraordinarios, deberá estarse a lo que acuerden las partes en cuanto a su realización y forma de asunción del pago por ambos progenitores.

TERCERO.- Resta por último examinar el segundo motivo de recurso. La sentencia constata un desequilibrio económico entre los cónyuges al tiempo de la ruptura y derivado de ésta y fija una pensión compensatoria en cuantía de 923 euros mensuales por un periodo de 10 años. Añade que si a consecuencia del percibo de la pensión compensatoria la Sra. Macarena ve reducido o suprimido el subsidio de desempleo que percibe la pensión se elevará 'en la cantidad equivalente a la mitad del último subsidio percibido'.

La Sra. Macarena muestra su disconformidad con este pronunciamiento y en concreto discrepa de la cuantía establecida y también de la previsión efectuada para el supuesto de pérdida o reducción del subsidio, solicitando se fije una pensión indefinida y en cuantía de 1300 euros mensuales y se prevea con base en el artículo 233-7 del Código Civil de Catalunya , un aumento de la pensión compensatoria fijándose esta en la cantidad de 2000 euros , cuando el hijo menor adquiera independencia económica en la misma modalidad de pago que la antes referida.

Aquietada la parte demandada al pronunciamiento combatido, debemos partir en primer lugar del desequilibrio económico derivado de la ruptura y también de la posibilidad aceptada por el Sr. Onesimo de afrontar una cuantía cercana a los 1200 euros mensuales por este concepto de materializarse la previsión de reducción o supresión del subsidio, sin distingos. La diferencia de ingresos entre ambos esposos y la dificultad acreditada de la esposa para mejorar su situación económica de forma autónoma en la actualidad y generar ingresos propios ha sido correctamente considerada en la instancia de acuerdo con los parámetros legales aplicables. La justificación del incremento se basa por el recurrente en la situación laboral y profesional del Sr. Onesimo , con negocio propio, que le genera unos ingresos que le permiten mantener el ritmo de vida anterior a la ruptura mientras que la esposa deberá ajustar su futuro a unas limitaciones económicas antes inexistentes. Subraya en concreto la carga que supone para la esposa la cotitularidad en los préstamos personales suscritos constante matrimonio e inasumibles desde su precaria situación económica, siendo la mitad de la carga mensual de estos prestamos de valor 600 euros. A lo expresado adiciona la incorrección de la previsión que la sentencia efectúa porque perjudica a la esposa si ésta pierde la ayuda estatal por razón de la pensión establecida en la resolución judicial.

Sus consideraciones no pueden ser acogidas. La cuantía establecida en la sentencia apelada, sumada al subsidio se estima razonable atendidos los ingresos y concreta disponibilidad del Sr. Onesimo . La previsión efectuada atempera adecuadamente las necesidades de la Sra. Macarena y la capacidad económica del Sr. Onesimo que no puede ser olvidado atiende en solitario las necesidades del hijo mayor y contribuye casi en su totalidad a afrontar las necesidades alimenticias de Javier. Esta asunción debe ser considerada a estos efectos conforme a lo dispuesto en el artículo 233-15 CCC en la medida en que determina la capacidad económica del Sr. Onesimo .También debe ser valorado como indicador de capacidad económica de la Sra. Macarena , en adición a lo antes expresado, la titularidad del 35% de las participaciones de la mercantil Capell y Trepat SL en la que desarrolla su actividad el Sr. Onesimo y que le permite unos ingresos mensuales considerables como ya se ha expresado lo que es un indicador de la buena marcha del negocio con repercusión en la Sra. Macarena como titular de participaciones en el porcentaje expresado. Del mismo modo no procede efectuar una modificación al alza de la pensión compensatoria para regular una situación de futuro. Al margen de la imposibilidad inherente a la petición formulada al carecerse en estos momentos de todos los elementos y circunstancias relevantes y precisos para una correcta cuantificación, la modificación debe ser rechazada porque la ley no permite un incremento de la prestación y sólo contempla su modificación en el artículo 233-18 CC para minorar su importe si mejora la situación económica de quien la percibe o empeora la de quién la paga o bien la extinción del derecho si concurre alguna de las causas que contempla el artículo 233-19 CCC.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso de apelación formulado por la Sra. Macarena no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña Macarena contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 51 de Barcelona en sede de Divorcio Contencioso 135/2011 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar desde el mes siguiente al dictado de la presente resolución en 1200 euros mensuales la pensión de alimentos para el hijo Javier, abonando el Sr. Onesimo el 75% de los gastos extraordinarios definidos en el fundamento precedente y la Sra. Macarena el 25% restante. No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012 . El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.