Sentencia Civil Nº 620/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 655/2012 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Sanlucar de Barrameda

Asunto núm 338/2004

Rollo de apelación núm 655/2012

S E N T E N C I A

En Cádiz a dos de diciembre de dos mil trece.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Victorino y Eugenia defendida por el letrado Sr.Don y en el que es parte recurrida Lorena defendido por el letrado Sr.Don

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo.Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 2 de Sanlucar de Barrameda con fecha 1 de junio de 2012 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba pero interesada y admitida la vista se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se viene a residenciar en la infracción del artículo 348 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial derivada de la interpretación y exégesis de dicho precepto aunque no se explica bien en que ha consistido la supuesta infracción del precepto. En el ordinal segundo del escrito de apelación se transcribe el suplico de la demanda si bien se omite, y ello es esencial, que en la audiencia previa la parte demandante modificó el primer petitum de la misma relativo a la acción declarativa del dominio, solicitando que se declarara que las fincas registrales núm NUM000 y NUM001 pertenecen a la Comunidad Hereditaria de D. Adriano , a lo que la parte demandada no se opuso a la referida modificación en la audiencia previa, por lo que ahora, en sede de apelación, constituye una invocación, la de la acción reivindicatoria, novedosa, por cuanto que en la demanda y en la sentencia de lo que se habla es de acción declarativa.

Para la tutela jurídica del derecho en forma de pura declaración, y precisamente porque se agota en ella, no es bastante su pertenencia al titular, pues el ordenamiento jurídico no confiere acción para la declaración de relaciones o situaciones jurídicas que, aun verdaderas, nadie niega o discute. Las acciones meramente declarativas por las que se pretende la constatación, con fuerza de cosa juzgada y por medio de un fallo judicial, de la existencia o inexistencia de una determinada relación jurídica, se admiten por la doctrina y la jurisprudencia «a condición de que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica» ( Ss. 22 septiembre 1944 y 10 marzo 1961, del Tribunal Supremo ), por una especial motivación determinada por el interés del actor «en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido por el demandado» (S. 7 enero 1959, del Tribunal Supremo), concediéndose en consecuencia «únicamente» cuando el demandante tenga un interés legítimo en que esa relación jurídica puesta en duda o controvertida sea inmediatamente declarada ( Ss. 9 abril 1949 y 10 abril 1954, del Tribunal Supremo ) y no pueda utilizar otra acción (S. 2 diciembre 1966, del Tribunal Supremo ), por lo que la jurisprudencia ha venido exigiendo, como requisito esencial, para el ejercicio de cualquier acción meramente declarativa: a) que exista una duda o controversia sobre la situación jurídica del actor tan fundada que pueda temerse por su seguridad y b) que el peligro temido sea de tal naturaleza que para evitarlo sea precisamente la declaración judicial la única medida adecuada y posible (S. 9 enero 1968, del Tribunal Supremo)

De la acción declarativa del dominio.-

La exigencia de aquella necesidad de protección jurídica justificativa del interés en la declaración del derecho se halla latente en la misma finalidad y razón de ser de la acción declarativa de dominio, que no es otra, según reiterada jurisprudencia, que la de «obtener la declaración de que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo atribuye» ( Ss. 28 febrero 1962 , 12 junio 1976 , 3 diciembre 1977 , 2 abril 1979 , 14 marzo 1989 , 14 octubre 1991 y 23 enero 1992, del Tribunal Supremo). Entre los requisitos o presupuestos de la acciónque nos ocupa están, en efecto, la justificación del título de dominio y la identificación de los bienes a que se contrae, que son comunes a la reivindicatoria (S. 14 marzo 1989, del Tribunal Supremo); pero, como en esta última, no se agotan en ellos, pues, aunque la acción declarativa de dominio no requiere que el demandado sea poseedor ( Ss. 12 junio 1976 y 24 marzo 1992 , del Tribunal Supremo), circunstancia que también posibilitaría el ejercicio de la acción (S. 23 enero 1992, del Tribunal Supremo ), sí exige y en ello estriba el interés del actor en la declaración que de alguna manera «contravenga en forma efectiva el derecho de propiedad» (S. 14 octubre 1991, del Tribunal Supremo); lo «vulnere con actos de indiscutible realidad» (S. 6 junio 1960, del Tribunal Supremo) o adopte «una posición frente al dominio que lo haga dudoso o lo desconozca» (S. 17 enero 1984, del Tribunal Supremo), arrogándoselo o discutiéndoselo en términos tales que resulte precisa su declaración judicial, al punto de representar esta contradicción o desconocimiento del dominio, determinante del «interés jurídico» en la declaración, un hecho constitutivo de la acción, integrante de la causa de pedir, cuya alegación y prueba incumbe en definitiva a quien la ejercita.

En el supuesto que examinamos, lo que se trata es de obtener la declaración de que dos fincas registrales construidas por D. Adriano ,( causante de la herencia y esposo de la interviniente, Doña Marí Trini , ) juntamente con las otras dos, formantes todas de un solo edificio con cuatro pisos, dos en la planta baja y dos en la planta alta, pertenecen a la sociedad de gananciales y comunidad hereditaria del finado, don Adriano . Se trata con dicha acción obtener la declaración de que pertenecen a dicha comunidad hereditaria, declarando la nulidad de la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, por las que a través de las mismas, se pretende hacer constar que fueron construidas en su totalidad en la finca propiedad de los demandados y con dinero de la sociedad de gananciales de los demandados, haciendo aparecer que los cuatro pisos fueron construidos exclusivamente por los demandados y en la propiedad de los mismos. Es obvio que la finalidad de la acción declarativa va dirigida a corregir esas declaraciones que podrían llevar en su caso a un despojo posterior.

SEGUNDO.-Como bien pone de relieve la parte apelada, si bien es cierto que el certificado catastral, certificado de antigüedad del perito de la actora y Registro de la Propiedad, se prestan a confusión pues no resulta del todo claro hasta donde llegan los límites de cada finca, esta dificultad quedó resuelta con la prueba de reconocimiento judicial en que la comisión judicial accedió a ambas fincas y a las edificaciones en ellas existentes quedando patente, pues saltaba a la vista, sin necesidad de hacer mediciones, que sobre la finca de los demandados, la NUM002 existe una edificación de dos plantas, con dos pisos en planta baja y dos en planta alta, y que dicha edificación no ocupa solo dicha finca sino que ocupa también la finca núm NUM003 propiedad de D. Adriano , hecho éste por otra parte reconocido de manera expresa de contrario en el escrito de contestación a la demanda en su expositivo segundo. Viniendo a sostener, ahora en sede de apelación, que las cuatro viviendas están situadas en la finca NUM002 . En efecto, como consta con absoluta claridad en la contestación a la demanda en el expositivo segundo se dice que ' la finca a la que se re refieren o más exactamente, el edificio que como cuerpo cierto dice que está construido sobre la finca adquirida en su día por don Adriano , no lo está solo sobre esta finca. El edificio se construyó ocupando tambiénla finca propiedad de mis mandantes, don Victorino y Eugenia (...) Es decir, reconocido en su momento que el edificio estaba parte construido en la finca propiedad del finado, don Adriano y en parte en la finca propiedad de los demandados, no cabe que luego en el decurso del procedimiento y en esta apelación se venga a sostener que no se ha probado,( porque está dudoso y dado que el Registro de la propiedad no da fe de los datos de mero hecho de las fincas y que la finca del actor tiene más metros de los que constan registralmente) que el edificio esté construido parcialmente en terreno de uno y de otro, o dicho de otro modo, que el edificio está construido ahora solo en la parcela propiedad de los demandados. Es inadmisible dicha postura y rebela mala fe procesal. También ha de ponerse de relieve que indiciariamente se viene también a reconocer en dicho expositivo segundo que el coste económico de la obra, el edificio discutido, si no en su totalidad en gran parte fue sufragada por el finado (...) no es cierto que ese edificio fuese construido y sufragado íntegramente por la sociedad de gananciales del matrimonio formado por los padres de la actora. En el pago de todos los gastos ocasionados por la construcción del edificio también participaron los aquí demandados(...) y a continuación construyen la tesis de que solo participó don Adriano en los gastos de la planta baja por lo que para compensarle llegaron al acuerdo( no probado ) de que disfrutaría de las rentas del arrendamiento de los dos pisos de la planta baja. Lo cierto es que de la prueba existente en las actuaciones como pone de relieve el Juez a quo (...) resulta ser D. Adriano la única persona a cuyo nombre figuran documentos relacionados con la construcción de una obra en el momento y en el lugar donde se ubican las viviendas litigiosas, resultando verdaderamente sorprendente que no se haya propuesto ni un solo medio de prueba por la defensa jurídica de los demandados, tendente a acreditar la hipotética construcción por parte de éstos de nada más y nada menos que cuatro viviendas del mismo modo que resulta igualmente sorprendente y por ello, poco creíble, lo manifestado por el codemandado Sr. Victorino en el sentido de que la obra de construcción la realizó el mismo, sin ningún tipo de ayuda o colaboración, ni en su ejecución ni en su dirección, comprando los materiales en Chipiona.(...) únicamente consta de la prueba que fue el único que aportó prueba acreditativa de la construcción a su nombre de los cuatro pisos y que no ya por la cabida de la finca de los demandados, sino por los planos existentes y por el mismo reconocimiento de éstos en la contestación, que el edificio como un todo, se construyó parte en terrenos de D. Adriano y parte en la parcela de los demandados, razón por la que carece de sentido el pacto que se señala por éstos de compensación por la inversión el cobro del arrendamiento de los dos pisos de la planta baja, reconociendo como de la propiedad de los demandados los cuatro pisos, lo que casa mal con la construcción en parte también en suelo propio del finado. Mas bien parece apuntar todo a que el coste económico de la obra fue sufragada en su mayor parte por el finado, la construcción se verificó en parte en una finca y en parte en la otra, siendo que ésta fue adquirida por los demandados para poder llevar a cabo la totalidad de la construcción ideada. Que dos pisos fueran para el matrimonio demandado y los otros dos para la sociedad conyugal del finado y su esposa, Dª Marí Trini . No hay ningún documento que permita constatar que la voluntad de las partes en su día fuere la que se dice por los demandados; es más, todo apunta justamente a lo contrario. Sería absurdo que pusiera el finado no ya el dinero para la construcción y se renunciara a la parte que en ésta le correspondiera sino también a una porción de su finca tan importante como la que ocupa el edificio en cuestión en la finca de los demandados..Es cierto que compraron la parcela NUM004 , pero ni es creíle que realizaran la obra éstos (nada hay que lo avale más que su versión, escueta y nuda) ni que se llegara al pacto verbal que dice con el sin sentido para el Sr. Adriano como el apuntado. Además la realidad de la demanda es consonante con las disposiciones que a la postre realiza el finado en su testamento y con la existente hasta el otorgamiento de la escritura pública de obra nueva y constitución de propiedad horizontal. Damos por reproducidas, ya que no tienen desperdicio, las consideraciones del Juez a quo( y el acta misma) en orden a la valoración de la reveladora y patente acta de reconocimiento judicial que pone en entredicho no ya al técnico Sr. Nazario sino a esa diferencia de escasos metros que se dice por la parte demandada para disculpar algún error que haya existido en la cabida consignada en la escritura de la finca NUM004 .

Tampoco es admisible que sobre la base, cierta por otro lado, de que el Registro no da fé de los datos de mero hecho de las fincas y por tanto de su cabida exacta, se pretenda hacer pasar que una finca cuya cabida es de 90 metros cuadrados, según además medición de un técnico, ahora enmascare una cabida multiplicada al menos por dos perceptible sin necesidad de hacer una medición exacta a vista de cualquiera.

En sede de recurso de apelación luego de contradecir la postura manifestada en la contestación a la demanda, manifestando que el edificio está construido íntegramente en la finca de los demandados se viene a preguntar la letrada de en virtud de que título tendría su derecho de propiedad el finado sobre los pisos en cuestión o sobre una parte del edificio.Partiendo de la realidad de que está construido parte en terreno propio y parte en terreno ajeno, la construcción como un todo es fruto del acuerdo entre unos propietarios y otros. No es que se construya de buena o de mala fé en suelo ajeno contra la voluntad del dueño de éste último, lo que nos llevaría al estudio de las diferentes posibilidades en orden a la accesión y a los derechos de ambos. Aquí la construcción es llevada a cabo de consuno, cogiendo parte del terreno de una finca y parte de la otra, se puede decir que casi por igual, para dar lugar a un edificio único dividido en cuatro pisos, que revela, por los actos posteriores que dos serían para los demandados, y otros dos para el suegro constructor. Si no se hubiere querido la construcción de mutuo acuerdo, los demandados hubieran edificado ellos en su totalidad la construcción en la porción de terreno correspondiente a la parcela en su día adquirida. La realidad física del edificio y sus dimensiones( en contraste con la finca NUM004 evidencian que no fue esa la intención ( res ipsa loquitur) amén de la propia ocupación de dos pisos por éstos y dos por el finado ( que los venía alquilando y no consta ningún documento de que lo hiciera alieno domine).Todo ello corrobora la tesis sostenida en la demanda y admitida por el Juez a quo en la sentencia.

TERCERO.-Se cuestiona la legitimación de los herederos de cara al ejercicio de la acción reivindicatoria o declarativa del dominio y, efectivamente, sería cuestionable la misma sobre la base de que el heredero accionante reclamara para sí y no para la comunidad hereditaria un determinado bien. Por el contrario, son innumerables los pronunciamientos atinentes a la legitimación de los comuneros o coherederos de cara a la reclamación en interés de la comunidad correspondiente de algún bien en interés de ésta y no en el interés propio y exclusivo del comunero o coheredero. En el supuesto que examinamos, una vez que en la Audiencia previa se delimitó con precisión el suplico de la demanda, es claro que la reclamación o mejor dicho que la acción por la que se interesa se declare que dos de los cuatro pisos construidos pertenecen o corresponden a la Herencia o Comunidad hereditaria de D. Adriano está perfectamente entablada tanto por la hija y heredera de éste como por su viuda ( que ostenta un interés legítimo no ya como usufructuaria universal de la herencia sino también por la parte que le corresponde como consorte de la Sociedad legal de Gananciales por la mitad que le pertenece, ya que al no estar liquidada la sociedad, su derecho no se concreta en uno o determinados bienes ni en una cuota parte, ya que se trata de una comunidad germánica o en mano común, sino que se concreta en el todo, por lo que tanto el cónyuge sobreviviente como el heredero del finado por la parte que le pudiera corresponder, tienen legitimación para el ejercicio a favor de la comunidad, de toda acción tendente a la conservación de la integridad de ésta.

CUARTO.-Por último, resulta llamativa la mala fé de la parte cuando invoca el llamado litisconsorcio pasivo necesario de cara a enervar la sentencia de instancia al objeto de dilatar el conocimiento del asunto pretendiendo una nulidad que no lleva a ningún lado( con retroacción de las actuaciones ), cuando es meridiano que si bien el mismo podía tener razón de ser a la hora de interposición de la demanda a la fecha de la resolución del procedimiento en la primera instancia no existe ya que carece de interés la petición inicial de nulidad de las hipotecas constituidas por los demandados sobre las fincas en cuestión pues el crédito ha sido satisfecho y las mismas ya no subsisten, según vienen a reconocer los propios apelantes y consta documentalmente por oficio cumplimentado por la entidad a cuya favor se constituyeron, por lo que la solución que se apunta es absurda.

QUINTO.-Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Victorino y Eugenia contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de Sanlucar de Barrameda en el juicio ordinario de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./