Sentencia Civil Nº 620/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1567/2012 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0014895

Recurso de Apelación 1567/2012

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Valdemoro

Autos de Modificación Medidas Definitivas 691/2011

Apelante: D./Dña. Patricio

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ

Apelado: D./Dña. Amparo

PROCURADOR D./Dña. RAQUEL OLIVARES PASTOR

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintidós de julio de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 691/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valdemoro, entre partes:

De una como apelante, Don Patricio , representado por el Procurador Don Ignacio Aguilar Fernández.

De otra, como apelada, Doña Amparo , representada por la Procuradora Doña Raquel Olivares Pastor.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de mayo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valdemoro, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Alicia Orihuela Velasco, en nombre y representación de D. Patricio frente a DÑA. Amparo sobre modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo 630/08 de este Juzgado, debo acordar y acuerdo modificar las medidas en los siguientes términos:

1.- Se suprime el régimen de visitas entre la hija Ana y su padre, pudiendo los mismos tener contacto cuando estimen por conveniente.

2.- En concepto de pensión alimenticia D. Patricio abonará a favor de su hijo la cantidad de 500 euros mensuales, actualizable anualmente el día 1 de enero de cada año conforma al Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya se pagará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre. Dicha pensión se abonará hasta que la hija alcance la edad de 23 años o adquiera independencia económica. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores, previa acreditación y notificación del gasto a la otra parte para aprobación.

3.- Se mantienen el resto de las medidas fijadas en la Sentencia de 21 de enero del 2009.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACION ante la Audiencia Provincial de MADRID ( artículo 455 LECn ).El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación. Y de conformidad con lo dispuesto en la LO 1/09 de 3 de noviembre del 2009 para recurrir deberá constituir depósito de 50 euros mediante ingreso en la Cuenta 2845 0000 35 0691 11 especificando el Código y tipo de recurso, debiendo acreditar el interponerse el recurso haber constituido el depósito mediante la presentación del resguardo de orden de ingreso

Así lo acuerda, manda y firma Dña. MARIA JOSE GONZALEZ OVEJERO, JUEZ del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Valdemoro y su partido judicial. Doy fe'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Patricio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de Doña Amparo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Patricio , demandante- apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2012 , que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas, y acordó reducir la cantidad de pensión de alimentos a la hija mayor de edad, en 500 € mensuales hasta que la hija alcance los 23 años o adquiera independencia económica, y mantener el resto de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio.

Se alegan como motivos del recurso: primero, se impugna el fundamento de derecho tercero, en cuanto que la cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos por vulnerar el principio de proporcionalidad del art. 146 del CC ; segundo, vulneración del art. 142 y 143 del CC , por el límite fijado a la pensión alimenticia; tercero, vulneración del art. 96.3 del CC , al ser la hija mayor de edad el interés más necesitado de protección. Solicita se dicte sentencia que revocando la dictada, acuerde suprimir la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, o en su defecto que se reduzca a la cantidad de 396,00 €, y se establezca la obligación de la hija mayor de informar al padre del centro escolar o académico donde lleve a cabo sus estudios, y del progreso de los mismos y se establezca una alternancia en el uso del domicilio familiar respecto de la Sra. Amparo y del Sr. Patricio , consistente en que cada uno tenga derecho de uso durante un periodo de seis meses, permaneciendo la hija mayor en el domicilio como parte de sus alimentos.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al recurso y solicita que, se desestime íntegramente la recurso de apelación, y se confirme íntegramente la sentencia, con expresa imposición en costas a la apelante.

SEGUNDO.- La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.- En el presente supuesto, la pensión de alimentos para su hija Ana, nacida el NUM000 de 1993, de 18 años de edad al dictarse la sentencia recurrida, se estableció en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 21 de enero de 2009, que aprobaba el Convenio Regulador de 22 de octubre de 2008, fijándose en 600 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, acordando mantener 'la obligación del pago de la pensión y gastos extraordinarios, hasta que la hija haya terminado su formación.'

El artículo 93 párrafo segundo del Código Civil , establece que si convivieran en el domicilio familiar los hijos mayores de edad y carecieran de ingresos propios se fijarán los alimentos que les sean debidos conforme a lo dispuesto en el artículo 142 y siguientes del mismo Código . Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Expuesto lo anterior, se apela en primer lugar el pronunciamiento que fija la sentencia de abonar en la cantidad de 500 € mensuales, actualizable anualmente, por considerar que vulnera el principio de proporcionalidad que establece el art. 146 del Código Civil , al estimar la sentencia acreditado que los ingresos del padre se han reducido en un 17%, cuando la reducción, según la parte, ha sido del 66%, y en ese porcentaje estima se ha de reducir la pensión. Pese a ello se solicita en el suplico del recurso, como en la demanda, la supresión de la pensión alimenticia, o subsidiariamente.

Para poder resolver si se ha de suprimir una pensión de alimentos a un hija mayor de edad, se ha de valorar si concurre alguna de las causas previstas en el art. 152 del CC , que establece: Cesara también la obligación de dar alimentos:

1º Por muerte del alimentista.

2º Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

3º Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión, o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.

4º Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación.

5º Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquel provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.

Resultan relevantes los siguientes hechos de interés para resolver el presente recurso:

1º En la declaración del IRPF del año 2009, año en que se aprueba el Convenio Regulador firmada en el 2008, el padre por su actividad en la autoescuela JUPIMA declaró un importe íntegro satisfecho de 8.510,19 € , y de 21.198,52 €, en el Ministerio; en el año 2010, en la autoescuela JUPIMA declaró un importe íntegro satisfecho de 4.142,04 € , y de 20.599,23 €, en el Ministerio; en el año 2011, en la misma autoescuela las nóminas de junio y agosto, dan un total devengado de 355.76 € y líquido de 335,39 €, y en el Ministerio de Defensa, las nóminas de los meses de julio y agosto, son de total devengado de 1.442,84 € y líquido de 1.258,18 €.

2º El Sr. Patricio abona una hipoteca de 161,50 € mensuales, y además necesita abonar una renta de alquiler para vivir.

3º La hija mayor de edad Ana, de 19 años en la actualidad, estudia en el curso 2010/2011, 2º curso de bachillerato. Ambos progenitores reconocen que no existe relación entre el padre y la hija.

4º La Sra. Amparo es auxiliar de enfermería, y presta sus servicios en la Real Asociación de Hidalgos de España, en régimen de interinidad,

Resulta evidente por los hechos anteriormente puestos de manifiesto como relevantes, que no concurren ninguna de las causas previstas en el art. 152 del CC , por lo que no procede la supresión de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, ya que el padre sigue obteniendo ingresos que le permiten abonar una pensión alimenticia, cumpliendo las obligaciones contraídas y atender sus propias necesidades, muchas de ellas, como alimentos, vivienda, ...etc., las cuales indudablemente debió de prever cuando firmó el Convenio Regulador del divorcio, cuya modificación se solicita en la demanda. Por ello debe desestimarse la solicitud de supresión de la pensión.

Distinta suerte ha de correr, como se recoge en la sentencia de instancia, la petición de reducir la pensión alimenticia, habiéndose acordado en la citada cantidad de 500 € mensuales, cantidad que el recurrente estíma que no guarda la debida relación y proporcionalidad con el descenso en los ingresos del obligado al pago.

El art. 146 del CC acuerda: 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. Valorados los anteriores hechos, e independientemente de la solicitud de la parte en orden a determinar la proporcionalidad, ponderados las disponibilidades económicas de cada uno de los padres, no solo del obligado al pago de la pensión alimenticia, sino que también se ha de tener en cuenta, la ayuda familiar que la hija tiene de la madre, y las necesidades de la propia hija Ana, que no se han acreditados que sean inferiores a los propios de una persona de su misma edad, por todos los conceptos, se ha de concluir que la pensión establecida en la sentencia recurrida es adecuada y proporcional. No se puede olvidar que, en la determinación del importe económico, bien inicialmente, bien en los procedimientos de modificación de medidas, si se estima que concurren las circunstancias para ello, rige el prudente arbitrio de los tribunales, porque la proporcionalidad no se ha de entender como la relación directa y aritméticamente exacta, entre lo estrictamente acreditado, sino que se han de interpretar con moderación, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, el gasto familiar y necesidades acreditadas del alimentista, y en los supuestos de modificación la cantidad que los propios padres fijaron libre y voluntariamente para su pensión alimenticia. Por todo ello, se ha de concluir, que procede desestimar el motivo del recurso, confirmando la cuantía establecida en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Se impugna por el recurrente, la duración de la pensión alimenticia, alegando que se ha vulnerado lo dispuesto en el art. 142 del CC , es cierto que tratándose de una hija mayor de edad, su pensión de alimentos, ha de estar relacionada y vinculada principalmente a los gastos de formación y educación, como los propios padres pactaron en el Convenio Regulador aprobado en sentencia de divorcio. Es indudable que la materia de formación es vital en la pensión de una hija mayor de edad, pero no se puede olvidar además, de ello, todo el ámbito del art 142 del Código Civil , sustento, vestido, ..etc.

Sin perjuicio de que no se puede condicionar el rendimiento, como ahora se pretende a que sea óptimo, es conveniente poner de manifiesto que se habrá de estar a la exigencia de un rendimiento normal, sin que exista motivo alguno para modificar lo acordado por las partes esta medida tal y como lo acordaron, debiéndose de revocar la medida establecida en la sentencia apelada, que impone un límite temporal a la pensión, y estar al acuerdo entre las partes en el Convenio Regulador.

En cuanto a la desinformación en que tienen al padre sobre los estudios de su hija, situación querida por la propia hija, sin duda, debe de superarse por ambas partes, ya que es conveniente que como una buena práctica se informe al padre, obligado a abonar los alimentos, no solo de la matricula sobre el curso escolar, sino también de las notas obtenidas, para que pueda comprobar si se estudia con normalidad o se hace un mal uso del tiempo y del dinero empleado, porque no se puede olvidar lo previsto legalmente en el art. 152.3 o 5 del Código Civil , relativas al cese de la obligación de abonar los alimentos, al recoger como causa del mismo si: ' el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.', o cuando 'el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo mientras subsista esta causa', cese la obligación de dar alimentos. Es por ello que, si no se informa voluntariamente al padre, deberá ser la madre, al ser ella quien percibe los alimentos para su hija quien a requerimiento del padre deberá informar de los anteriores extremos, en especial del centro escolar donde realiza estudios, curso en el que esta matriculada, y notas obtenidas.

QUINTA.- El último motivo del recurso se centra en la atribución, en el uso de la vivienda familiar, la sentencia la atribuye a la hija y a la madre, por considerar que la hija aun siendo mayor de edad es el interés más necesitado de protección.

Conforme a la ultima jurisprudencia del Tribunal Supremo, la STS de 30 de marzo de 2012 , ha de estarse a lo dispuesto en el art. 96.3 del Código Civil , al no existir hijos menores, por lo que en aplicación de esta jurisprudencia no se debe de atribuir el uso de domicilio a la hija mayor, considerando que es el interés más necesitado de protección, sino que hay que ponderar las circunstancias concurrentes para resolver la controversia. Teniendo en cuenta los ingresos de cada uno de los progenitores, anteriormente expuestos, que con la madre convive la hija mayor de edad, y demás circunstancias anteriormente expuestas, se ha de concluir que debe de atribuirse un uso temporal a cada uno de los progenitores, por el plazo de dos años, comenzando por la madre, hasta su completa liquidación, sin perjuicio de que la hija pueda mantenerse en la misma vivienda, si lo desea, al atribuírsele al padre.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Patricio , contra la Sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valdemoro , en autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 691/11 entre dicho litigante y Doña Amparo , debemos revocar la sentencia en el sentido de:

1º La pensión alimenticia que el padre ha de abonar para la hija mayor de edad, se ha de mantener en las mismas condiciones establecidas en la sentencia de instancia, 'hasta que la hija haya complementado su formación'.

2º El uso de la vivienda familiar se atribuye a cada uno de los progenitores por el plazo de dos años, comenzando por la Sra. Doña Amparo , desde la presente resolución, sucesivamente, hasta la completa liquidación de la vivienda.

3º Se confirman las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Todo ello sin hacer imposición de costas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente; doy fé.