Sentencia Civil Nº 620/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1087/2015 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 620/2016

Barcelona, 22 de julio de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

María José Pérez Tormo

Rollo n.: 1087/2015

Modificación Medidas Supuesto Contencioso Nº 394/2013

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 6 Terrassa

Apelante: Jose María

Abogado: Montserrat Genesca Garrigosa

Procurador: Carlos Paloma Marin

Apelado: Socorro

Abogado: Xavier Tayadella Prat

Procurador: Margarita Ribas Iglesias

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 22 de diciembre de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Decido desestimar la demanda presentada por el Procurador Carlos Paloma en representación de Jose María , frente a Socorro .

Decido no imponer las costas de este procedimiento a ninguna de las partes habida cuenta que se trata de un procedimiento relativo a cuestiones de familia.

Firme que sea esta Sentencia, procédase a la inscripción de la modificación de medidas en el Registro Civil que corresponda.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19/07/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de efectos ha desestimado la peticion paterna de guarda compartida y nueva forma de contribución a las cargas alimenticias de la hija común. El Sr. Jose María ha recurrido este pronunciamiento y lo reitera en esta alzada mediante su escrito de recurso en el que denuncia error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 233-7 CCC en relación con los artículos 233-8 y siguientes del CCC y de la jurisprudencia que los interpreta, así como de los artículos 237-1 y ss del CCC y artículo 233-14 del mismo texto legal, con omisión de cualquier pronunciamiento sobre la petición subsidiaria de reducción de alimentos y de la petición relativa a la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar, En el suplico del escrito de recurso solicita: a) se acuerde el ejercicio de la guarda compartida mediante reparto semanal o de dos dias de las estancias de la hija común con sus progenitores, el padre los lunes y los martes y la madre el miércoles y el jueves en la forma que detalla en su escrito de apelación y b) en cuanto a la forma de afrontar las necesidades de la hija interesa se acuerde que cada progenitor continúe sufragando los gastos de alimentación de la hija que se generen cuando esté en su compañia ( ropa, alimentos e higiene) y respecto de los demás gastos ordinarios de la hija ( libros, material escolar, excursiones, colonias, ampa, actividades extraescolares) que cada uno de los progenitores ingresará en una cuenta común 50 euros mensuales para pagar los gastos del colegio público de la hija común y de las actividades extraescolares que la hija pudiera llevar a cabo y que esta cantidad se adecúe cada año en el mes de septiembre al IPC del INE u organismo que lo sustituya.

E interesa que todo ello se acuerde con efectos retroactivos desde la interposición de la demanda de modificación de efectos y c) se deje sin efecto el derecho de uso de la vivienda familiar y el aumento de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona para el caso de que la Sra. Socorro no ostentara el uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.- Modelo de Guarda.

Este es el primer motivo de recurso formulado por el padre sobre la base de un error en la valoración de la prueba que concreta en los interrogatorios de ambos progenitores y en las declaraciones de ambas peritos psicólogas que han emitido informe a petición de cada uno de los padres.

Una renovada valoración probatoria nos lleva efectivamente a constatar que concurren suficientes indicadores para entender , que el bienestar de la hija pasa en este caso por modificar el sistema de guarda vigente desde la ruptura de sus progenitores ocurrida cuando la hija tenía unos 11 meses de edad.

El punto de partida es una guarda materna con un régimen de visitas para el padre consistente, durante el periodo lectivo, en los fines de semana alternos de viernes a lunes, dos mañanas, lunes y miércoles para acompañarla al colegio y todos los días para comer juntos, padre e hija en el domicilio paterno regresándola al centro escolar a las 15 h.

No podemos desconocer que en este caso la ruptura contaba con un elemento particular cual era que la menor unicamente había convivido con ambos padres durante cuatro meses tras el proceso de adopción.

En aquella primera sentencia se valoró el sistema que 'de facto' y tras la ruptura inicial se había ido desarrollando y que suponía un contacto diario de la hija con el padre más necesario atendidas las especiales circunstancias y contemplaba una implicación paterna por razón de la edad de la menor adaptada tambien a su disponibilidad.

Partimos pues de una situación donde la aptitud y las habilidades del padre no se cuestionan. Tampoco la vinculación afectiva del padre con la hija afirmada por las dos psicólogas que han declarado y no negada directamente por la madre.

La cercanía entre los domicilios y respecto al centro escolar tampoco ha sido negada y la dinámica existente la avala.

La hija común de NUM000 años en la actualidad es una menor, responsable, vinculada afectivamente a ambos progenitores y tambien a los entornos materno y paterno sin problema alguno. Ambos padres han rehecho sus vidas sentimentales y la madre ha tenido una nueva hija. Los dos entornos, pues, son satisfactorios para Esther .

De la prueba practicada se constata que la hija tiene una adecuada socialización y un rendimiento escolar tambien satisfactorio en el que el padre puede tener una mayor participación lo que produciría un mayor bienestar en la hija. Las dos psicólogas pese a ratificarse en sus respectivos informes con conclusiones opuestas como señala la sentencia apelada, ( folios 397 y 375), en este punto se han mostrado coincidentes. La psicóloga de la madre ha admitido en el acto de la vista que una mayor intervención/ presencia paterna en la cotidianidad de la hija sería positivo para ella, sustituyendo las comidas diarias por una mayor presencia del padre en las actividades extraescolares de la hija lo que posibilitaría a la menor comer en el centro escolar con el resto de compañeros y disfrutar de la hora del recreo.

De lo actuado y de los dos interrogatorios se observa que, pese al tiempo transcurrido desde la separación, la madre mantiene una posición crítica hacia el Sr. Jose María que se remonta al tiempo de la ruptura. Sin embargo ha reconocido que el sistema de relación con la hija establecido al tiempo del divorcio ha sido cumplido por el padre sin incidencias y por lo tanto favorablemente para la hija. El Sr. Jose María durante su declaración ha explicado las razones por las que desea modificar el sistema de guarda. Ha mostrado conocer a su hija y hallarse genuinamente implicado en su bienestar y en sus inquietudes. Conoce sus actividades, su rendimiento y ha acudido a las reuniones del centro escolar y a las tutorías. Es un padre comprometido en la educación de la hija y tambien en su salud en la medida en que ha sido informado por la madre sobre esta última cuestión.

La situación de separación de los padres ha sido superada emocionalmente por la hija quien mantiene una vinculación afectiva positiva con ambos por igual.

El único problema actual de la hija es el conflicto de lealtades en el que se encuentra, motivado por el enfrentamiento de los padres sobre cual es el mejor sistema de guarda para ella. Y no corresponde a la hija decidir ni tomar partido. Su opinión es un elemento de juicio más pàra determinar, en su interés, el mejor modelo y distribución de tiempos con sus padres, hecho este que necesaria e inevitablemente debe ocurrir tras una separación de los progenitores.

De este modo ahora debemos preguntarnos y, a la vista de todo lo actuado, decidir dónde va a estar mejor la hija y cual es el mejor reparto de tiempos para ella , atendidas todas las circuntancias concurrentes.

Y en este sentido creemos que la posibilidad de establecer unas estancias de dos días como aconsejaba la psicóloga del Sr. Jose María y peticiona el padre se estima beneficioso para la hija pues va a permitirle participar en dos entornos familiares estables y organizados , cercanos entre sí y con capacidad protectora y educativa similares.

El único conflicto que se advierte entre los progenitores parece derivarse de este procedimiento y del incumplimiento en el pago de la pensión de alimentos por parte del padre coincidente con un periodo de dificultades económicas que aparecen documentadas en este procedimiento. Este hecho fue objeto de denuncia penal con resultado finalmente absolutorio - sentencia de 15/7/2014 - y tambien de demanda de ejecución dineraria de fecha marzo de 2013, fechada un mes posterior a la demanda de modificación paterna ( folios 447 y 458)

Por todo lo expuesto entendemos que en este caso y momento se aprecia una necesidad de potenciar el vínculo de la hija con su padre y de reorganizar los tiempos de estancia con su progenitor y constatamos su viabilidad.

Por edad tambien se ve aconsejable cambiar todas las comidas con el padre y las dos mañanas de acompañamiento al colegio por dos tardes con pernocta para posibilitar ese reforzamiento del vínculo de modo que el padre pueda implicarse en las actividades de la hija, amigos y estudios.

En definitiva y en periodo lectivo y a falta de mejor acuerdo o mayor desempeño de los progenitores el ejercicio de la guarda será compartido y se desarrollará de forma que cada progenitor esté con la hija dos días durante la semana. Al padre corresponderá la estancia los lunes y los martes y a la madre los miercoles y jueves. Los fines de semana corresponderán de forma alternativa a ambos padres desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo.Así al padre le corresponderá desde el lunes - si no le ha correspondido el fin de semana- hasta el miércoles por la mañana a la entrada del centro escolar. A la madre desde el miércoles a la entrada del centro escolar hasta el viernes a la entrada del centro escolar si no le corresponde el fin de semana.

Los fines de semana se alternarán entre ambos.

En cuanto al resto de peticiones sobre estancias con la hija relativas a puentes y festivos intersemanales, en defecto de acuerdo, estos corresponderán al progenitor que en cada momento tenga la guarda de la hija.

Las vacaciones escolares se mantienen tal y como se regulan en la sentencia de divorcio al estimar esta sala que protegen suficientemente el interés de la hija común menor de edad y no se han dado razones para el cambio que se postula.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Establecida una guarda compartida y atendidas las capacidades económicas de ambos padres según ha resultado acreditado estimamos tambien adecuada la propuesta del padre. Así consta acreditado que la madre trabaja en un centro geriátrico con horario de 8 30 a 15 h y del que ahora es directora. Según IRPF del año 2013 tuvo unos ingresos mensuales superiores a los 2000 euros y tiene capacidad de ahorro como se extrae de la consulta telematica practicada. Ha adquirido una nueva vivienda con su actual pareja.

El Sr. Jose María es informático de profesión. Siempre ha trabajado. En la actualidad se encuentra sin empleo, está inscrito en el SOC, reside con su pareja con quien comparte gastos y es ayudado por sus padres para el pago del préstamo hipotecario suscrito por razón del negocio de bar que finalmente tuvo que cerrar.

La hija acude a una escuela pública y tiene en este tema los gastos derivados del material escolar , salidas, libros, AMPA y extraescolares que realiza, baskete y handbol. En cuanto al resto sus necesidades son las propias de una menor de su edad.

Con estos datos se acuerda que cada progenitor sufrague los gastos de alimentación de la hija que se generen cuando esté en su compañía ( ropa, alimentos e higiene) y respecto de los demás gastos ordinarios de la hija comprendidos en el artículo 237-1 CCC ( libros, material escolar, excursiones, colonias, ampa, actividades extraescolares) cada uno de los progenitores ingresará en una cuenta común 100 euros mensuales para pagar los gastos del colegio publico de la hija común y de las actividades extraescolares que la hija pudiera llevar a cabo y que esta cantidad se actualice a la vista de los gastos que puedan surgir y se adecúe cada año en el mes de septiembre al IPC del INE u organismo que lo sustituya.

No procede acoger la petición de efectos retroactivos por cuanto según doctrina general de aplicación a este supuesto los efectos de las sentencias como la presente dictada en un procedimiento de modificación se producen desde la fecha de su dictado ( SSTSJC de 26 de septiembre de 2011 , 20 de febrero de 2012 , 28 de noviembre de 2013 y 7 de marzo de 2016 ). Máxime en este caso en el que la formulación de la petición de alimentos va unida a un sistema de guarda todavía no implementado.

CUARTO.- Atribución del derecho de uso de la vivienda familiar.

La sentencia de divorcio atribuyó el derecho de uso de la vivienda familiar, propiedad de la abuela paterna a la madre por razon de la guarda con la previsión de que ,' en el caso de la desaparición del derecho de uso y disfrute atribuido a la esposa e hija, la cantidad alimenticia a pagar por el padre será de 800 euros al mes' ( folio 46). La sentencia de la audiencia rebaja la pensión de alimentos a 400 euros/mes y mantiene el resto de pronunciamientos.

Interesa la parte recurrente se deje sin efecto el derecho de uso de la vivienda familiar y el aumento de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona para el caso de que la Sra. Socorro no ostentara el uso de la vivienda familiar.

La sentencia recurrida omite pronunciarse sobre esta petición. Ello encuentra explicación en el acto de la vista donde la juez de instancia razona que se trata de una cuestión no controvertida y que no conforma el debate del proceso modificativo por cuanto la Sra: Socorro no mostró oposición al respecto.

Se trata de una petición formulada en la demanda y respecto de la que efectivamente no existió controversia en la vista pero ello no excluye la necesidad de que se produzca el pronunciamiento interesado con respeto al principio de congruencia y para mayor seguridad de las partes ( artículo 218 LEC ).

De este modo procede conforme se ha interesado por la parte apelante dejar sin efecto la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar por cuanto la madre según fue alegado en el acto de la vista y ha sido reconocido ha abandonado el citado domicilio pasando a residir en un domicilio propio con su actual pareja.

A la vista tambien del modelo de guarda establecido y la forma de atender los gastos de la hija común, atendida además la desafeccion de la vivienda familiar sin oposicion de la Sra. Socorro , queda tambien sin efecto la previsión de incremento de la pensión de alimentos contenida en la sentencia de divorcio.

QUINTO .- Estimado el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental ( artículo 398.2º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Sabino contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sant Feliu de Llobregat en autos de divorcio número 709/2014 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

a) Establecer la guarda compartida de la hija comun Esther y mantener el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental.

En cuanto al régimen de estancias ; en periodo lectivo y a falta de mejor acuerdo o mayor desempeño de los progenitores el ejercicio de la guarda será compartido y se desarrollará de forma que cada progenitor esté con la hija dos días durante la semana. Al padre corresponderá la estancia los lunes y los martes y a la madre los miercoles y jueves. Los fines de semana corresponderán de forma alternativa a ambos padres desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo.Así al padre le corresponderá desde el lunes - si no le ha correspondido el fin de semana- hasta el miércoles por la mañana a la entrada del centro escolar. A la madre desde el miércoles a la entrada del centro escolar hasta el viernes a la entrada del centro escolar si no le corresponde el fin de semana.

Los fines de semana se alternarán entre ambos.

En cuanto al resto de peticiones sobre estancias con la hija relativas a puentes y festivos intersemanales, en defecto de acuerdo, estos corresponderán al progenitor que en cada momento tenga la guarda de la hija.

Las vacaciones escolares se mantienen tal y como se regulan en la sentencia de divorcio.

b) se acuerda que cada progenitor sufrague los gastos de alimentación de la hija que se generen cuando esté en su compañía ( ropa, alimentos e higiene) y respecto de los demás gastos ordinarios de la hija comprendidos en el artículo 237-1 CCC ( libros, material escolar, excursiones, colonias, ampa, actividades extraescolares) cada uno de los progenitores ingresará en una cuenta común 100 euros mensuales para pagar los gastos del colegio público de la hija común y de las actividades extraescolares que la hija pudiera llevar a cabo y que esta cantidad se actualice a la vista de los gastos que puedan surgir y se adecúe cada año en el mes de septiembre al IPC del INE u organismo que lo sustituya.

c) dejar sin efecto la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar y la previsión de incremento de la pensión de alimentos contenida en la sentencia de divorcio.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No se hace pronunciamiento expreso sobre las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.