Sentencia CIVIL Nº 620/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 153/2016 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000153/2016

NIG: 3501941120110004233

Resolución:Sentencia 000620/2016

Proc. origen: Filiación Nº proc. origen: 0000619/2011-01

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Hilario Alberto Pulido Ramos Pedro Javier Viera Perez

Apelante Bernarda Maria Eugenia Ojeda Medina Acacia Del Pilar Teixeira Cruz

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. SALVADOR ALBA MESA (Ponente)

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de marzo de 2017. .

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 28 de mayo de 2015

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Bernarda

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 28 de mayo de 2015 , seguidos a instancia de D. /Dña. Bernarda representados por el Procurador D. /Dña. ACACIA DEL PILAR TEIXEIRA CRUZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. MARIA EUGENIA OJEDA MEDINA, contra D. /Dña. Hilario representados por el Procurador D. /Dña. PEDRO JAVIER VIERA PEREZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ALBERTO PULIDO RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada

Que estimo parcialmente la demanda interpuesta, y se fija la pensión alimenticia a abonar por el padre en 260 euros mensuales, que abonará en la misma forma que venía haciéndolo y se actualizará anualmente conforme IPC u organismo que le sustituya.

La Sentencia dictada en procedimiento 619/2011 de este Juzgado, se modificará también en

el sentido de que en verano el menor pasará con cada progenitor la mitad del período de esas vacaciones estivales, siendo julio y agosto, divididos en períodos de quince días cada uno, y será el primer período del uno al quince de julio y el segundo del 15 de agosto al 30 de agosto. En caso de discrepancia elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

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SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. SALVADOR ALBA MESA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- dos son las cuestiones objeto del presente recurso . La primera la oposición de la recurrente a la reducción de la pensión alimenticia impuesta en la sentencia de instancia , y la segunda la relativa a la modificación de medidas en cuanto al régimen de visitas.

Respecto de la primera , la recurrente hace una exposición de los gastos que tiene respecto del hijo menor , beneficiario de la pensión alimenticia , y una exposición de los ingresos . Y no es a estos extremos a los que debe contraerse el objeto de la litis , sencillamente porque hay que estar a la concurrencia o no de los requisitos del artículo 775 de la LEC , esto es , a acreditar una alteración de las circunstancias o modificación sustancial de las mismas respecto de las tenidas en cuenta en la resolución que se pretende modificar.

Hasta el año 2013 , existía una jurisprudencia contradictoria en muchas Audiencias Provinciales sobre si el nacimiento de un nuevo hijo podría constituir un elemento fundamental para la modificación de la pensión alimenticia. Sin embargo , desde el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 despeja las dudas.

La sentencia, de fecha 30 de abril (R.º 988/2012 ), ponente señor Seijas Quintana, establece en sus aspectos más destacados:

'FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO. D. A estaba casado con Doña B. Del mencionado vínculo matrimonial nacieron dos hijos, de 17 y 13 años de edad en el momento de interponer la demanda. Mediante sentencia de 28 de septiembre de 2004 , se decretó la separación de los cónyuges y se aprobó el convenio regulador en el que se estableció que la guarda y custodia de ambos hijos la tuviera la madre y que el padre satisfaría a su cónyuge en concepto de alimentos la cantidad de 400 euros por cada uno de ellos. Se convino, además, que el pago del préstamo hipotecario de la vivienda conyugal lo haría efectivo en su totalidad el Sr. A, que es el que formula la demanda.

Como quiera que, a su juicio, las circunstancias habían cambiado con motivo de una nueva relación de pareja, de la que tiene otros dos hijos, solicitó, junto al divorcio, una modificación de las medidas adoptadas con relación a los alimentos y a la hipoteca. Aquellos para que se redujeran a 250 euros por cada hijo. Esta para que el préstamo se haga efectivo al 50% por cada uno de los cónyuges.

La sentencia de la Audiencia niega una y otra medida ... con los siguientes argumentos: ' En el caso que se examina, la variación en las circunstancias tenidas en cuenta en la elaboración del convenio por aumento de las necesidades económicas, se ha producido de forma voluntaria por el obligado a su pago, y por lo tanto no impuestas al mismo contrariamente a su voluntad, lo que determina que no pueden ser repercutidas sus consecuencia en los alimentos correspondientes a sus hijos, no participando su nueva situación de objetividad y al margen de quien insta el procedimiento nuevo, así como no ser ni imprevista, ni previsibles, al momento de la realización del convenio regulador, negocio jurídico en el ámbito del derecho de familia, que se encuentra radicado en el principio 'pacta sunt servanda' ( art. 1255 CC ) y que permite el pago por uno de los cónyuges al acreedor hipotecario, de la efectiva deuda de la cuota hipotecaria, y ello sin perjuicio ni limitación de los derechos del citado acreedor hipotecario, derivadas del contrato de préstamo, siendo que los pagos realizados por uno solo de los cónyuges, habrán de tener su reflejo contable al momento de la liquidación del bien ganancial. Por lo tanto existiendo acuerdo en el pago de la cuota por uno solo de los cónyuges, sin limitación de los derechos del acreedor hipotecario, concretada en su facultad de reclamar de los deudores, no procede suprimir la obligación de pago en la forma pactada entre los socios, conforme al contenido del art. 1091 del CC , en relación con el citado artículo 1255 CC '.

(...)

TERCERO.- El segundo motivo se insta de la sala un pronunciamiento que unifique los criterios jurídicos discrepantes entre las Audiencias Provinciales con relación a la modificación de las medidas alimenticias como consecuencia del nacimiento de otros hijos fruto de una nueva relación de pareja del progenitor alimentante.

La sentencia niega que exista cambio de circunstancias porque el 'aumento de las necesidades económicas, se ha producido de forma voluntaria por el obligado a su pago, y por lo tanto no impuestas al mismo contrariamente a su voluntad, lo que determina que no pueden ser repercutidas sus consecuencia en los alimentos correspondientes a sus hijos' . De esa forma, la sentencia se alinea con aquellas otras que consideran que el nacimiento de nuevos hijos, fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, una alteración de circunstancias que permita reducir las pensiones alimenticias establecidas para con los hijos de una relación anterior, toda vez que dicha situación deriva de un acto voluntario y consciente de las obligaciones asumidas que no puede perjudicar a aquellos ( SSAP de Valencia de 6 de marzo de 2.008 y 19 de junio 2012 - Sección 10ª-; Madrid de 3 y 13 de febrero de 2.009 - Sección 22ª-; Málaga , de 17 de octubre de 2.007 - Sección 6ª-; Pontevedra de 15 de febrero de 2.006 - Sección 3ª-; Sevilla , de 29 de diciembre de 2.003 - Sección 8ª-; Cuenca 28 de junio 2011 - Sección 1ª-; Santa Cruz de Tenerife de 16 de febrero 2012 -Sección 1 ª-, entre otras).

En contra, otras Audiencias Provinciales resuelven sobre la base de que las pensiones se fijan atendiendo al caudal y medios del obligado y a las necesidades del beneficiario y la igualdad de todos los hijos por lo que consideran que el nacimiento de un nuevo hijo es un hecho nuevo susceptible de alterar la situación preexistente y, con ello, de reducir las prestaciones establecidas a favor de los hijos de una anterior relación (SSAP de A Coruña, de 3 de noviembre de 2.005 -Sección 4ª-; Badajoz, de 4 de diciembre de 2.002 - Sección 1ª-; Cádiz , de 22 de enero de 2.002 - Sección 5ª-; Las Palmas , de 2 de febrero de 2.001 - Sección 4ª- ;Vizcaya , de 20 de diciembre de 2.006 - Sección 4 ª-, entre otras).

La Sala no acepta el criterio de la Audiencia.

Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, - situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada tambien a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

Y siendo así que el nacimiento de un nuevo hijo , como reza la sentencia del Alto Tribunal , puede ser motivo suficiente para la modificación de medidas , se precisa de una actividad probatoria que determine que la capacidad económica del alimentante se ha visto mermada realmente como consecuencia del nacimiento del nuevo hijo , y ello , teniendo en cuenta la capacidad económica del otro progenitor , en este caso la apelante. La sentencia de instancia no hace referencia alguna a esa actividad probatoria , y presume que ese nacimiento del hijo debe dar lugar a la modificación . Por tanto , este Tribunal entiende que esa modificación sustancial a que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo , y ahora la de instancia , no ha sido objeto de actividad probatoria que demuestre que el nacimiento de ese nuevo hijo ha supuesto un incremento en los gastos al que no puede hacerse frente por el alimentante de no reducirse la pensión . Por ello, debemos estimar el recurso en cuanto a la pensión alimenticia , revocando la sentencia de instancia declarando no haber lugar a la estimación de la demanda en cuanto a la modificación de la pensión alimenticia.

SEGUNDO.- la segunda cuestión objeto del recurso , esto es , la modificación del régimen de visitas en su totalidad como prentende la recurrente afirmando que ha interpuesto denuncias por vejaciones al otro progenitor , y que además , éste impide durante los periodos vacionales que el menor hable por teléfono con la apelante lo que ocasiona en el menor una actitud muy agresiva a su regreso.

Igualmente , es la ausencia de actividad probatoria como queda patente en la sentencia de instancia , la que obliga a desestimar esta pretensión , confirmando la sentencia en este particular, con desestimación del recurso.

TERCERO.- procede declarar , en materia de costas , que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Bernarda , contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 DIRECCION000 , la cual CONFIRMAMOS PARCIALMENTE , quedando la misma revocada en cuanto a declarar NO HABER LUGAR A MODIFICAR LA PENSIÓN ALIMENTICIA A ABONAR POR EL PADRE , quedando la misma establecida nuevamente en 350 euros mensuales , como estaba con anterioridad a la sentencia que se recurre , confirmando la misma en cuanto a la modificacioÂ?n establecida del régimen de visitas , declarando que en materia de costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico