Sentencia CIVIL Nº 620/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 734/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección Segunda, Civil
Recurso de Apelación Civil 734/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario nº 125/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6bis DE HUELVA
S E N T E N C I A Nº 620
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva a, trece de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto en grado de apelación el rollo nº 734/18,
dimanantes del juicio ordinario núm. 125/17 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6bis de Huelva, en virtud
de recurso interpuesto por la parte demandada Banco Mare Nostrum SA, representada por la Procuradora sra.
Agudo Álvarez, asistida por la Letrada sra. Nevado del Campo; siendo parte apelada/impugnante D. Domingo
, representado por el Procuradora sr. Rodríguez Hermáne, asistido por el Letrado sr. López Castilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 02/05/2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Domingo , representado por el Procurador D. ADOLFO RODRIGUEZ HERNANDEZ, frente a BANCO MARE NOSTRUM, representada por el Procurador Dña. ESTHER AGUDO ALVAREZ, y en consecuencia: 1º.- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo, de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la estipulación PRIMERA CLAUSULAS FINANCIERAS D) del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D. D. TOMAS GIMENEZ VILLANUEVA de fecha 1 de agosto de 2008, y que establece un tipo mínimo de interés de un 3,50% debiendo ser eliminada del contrato de préstamo indicado.

2.- Se condena a la entidad BANCO MARE NOSTRUM a abonar a D. Domingo los intereses cobrados en exceso por la aplicación de la referida cláusula suelo, cuantía que se determinará en ejecución de Sentencia, con sus intereses.

3.- Se condena a la entidad BANCO MARE NOSTRUM a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable objeto de esta demanda, que regirá en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

4.- DESESTIMO la pretensión de declaración de nulidad del acuerdo de modificación de condiciones financieras de 29 de junio de 2015.

5.- Sin condena en costas'.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, se opuso al mismo al tiempo que impugnaba la sentencia, de lo que se dio traslado a la apelante principal antes de resolver sobre el recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE LA ENTIDAD MARE NOSTRUM SA. La sentencia de instancia estima en parte la demanda, recurriendo contra ella la entidad demandada a fin de que se revoque y se dicte otra por que se desestimen las pretensiones de la contraria en base a los siguientes alegatos: 1º. La declaración de nulidad de la cláusula suelo que contiene la escritura de 01/08/2008 con el consiguiente recálculo del cuadro de amortización del préstamo y devolución de intereses indebidamente cobrados en ejecución de sentencia infringe la doctrina de la STS de 11/04/2018, dado que las partes suscribieron contrato de supresión de la cláusula suelo el 29/06/2015 que debe considerarse una transacción que no aborda la sentencia infringiendo los arts. 1255, 1809, 1819 y 1816 del Código Civil.

La sentencia desestima la nulidad del acuerdo firmado por las partes de junio de 2015 que considera una novación modificativa y por otro lado considera nula por abusiva la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el primero de agosto de 2008, no abordando la sentencia que se trata de una transacción, al tener por objeto la eliminación del suelo en beneficio del consumidor y establecer un nuevo precio del contrato, pactando un interés fijo por un plazo y luego basar el interés remuneratorio en el Euribor, más el diferencial en su momento pactado, admitiendo el prestatario las liquidaciones o pagos efectuados antes del acuerdo evitando así un proceso. Reconociendo la parte deudora que conocía la cláusula suelo/techo aplicada hasta el acuerdo, habiéndola aceptado con pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria.

2º. Con carácter subsidiario al motivo anterior, alega infracción del art. 219 de la LEC., al no determinar la demanda la cantidad concreta que se reclama, lo que debió llevar a la desestimación de la demanda, además de que en virtud del pacto suscrito entre las partes la cláusula dejó de aplicarse años atrás. Además de no proceder la consideración de la demanda como de cuantía indeterminada, entendiendo que el actor debe concretar las cantidades que pretende, cuando podía hacerlo al interponer la demanda, pretensión declarativa de la nulidad de la cláusula al estar eliminada ya por contrato entre las partes, no es procedente.

La parte apelada se opone al recurso y pide que se confirme la sentencia, por sus fundamentos que comparte.

IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA POR D. Domingo . Se circunscribe a que debe declararse la nulidad del documento privado de junio de 2015 y en consecuencia debe condenarse a la demandada al abono de las costas de la primera instancia.

La parte contraria se opone a la impugnación y solicita su desestimación al entender que el acuerdo novatorio el préstamo es válido, como recoge la sentencia apelada.



SEGUNDO.- A fin de resolver las cuestiones planteadas por las partes en el recurso y la oposición al mismo, así como en la impugnación de la sentencia, conviene hacer referencia a los antecedentes de los que parte la cuestión litigiosa.

En este sentido hemos de tener en cuenta que la parte actora (D. Domingo ) firmó en Huelva, escritura de préstamo con garantía hipotecaria el 01/08/2008, ante el Notario D. Tomás Giménez Villanueva, bajo el nº 1715 de su Protocolo, por la que se iba a financiar la adquisición de la vivienda letra NUM000 enla planta NUM001 del edificio sito en la CALLE000 , NUM002 - NUM003 de Huelva, haciendo constar en la estipulación primera letra a), el capital del préstamo que será de 75.000 euros. En la letra d) de la misma estipulación denominada 'Intereses ordinarios' se establece que el préstamo devengará un interés fijo durante seis meses de 5,100% y luego será a interés variable basado en el Euribor como tipo de referencia con un diferencial de un punto porcentual, con la posibilidad de bonificar hasta 0,50 puntos en función a la vinculación del cliente con la entidad por la contratación de determinados productos (domiciliación de nómina, seguros, tarjetas de crédito, etc), con revisiones del interés cada seis meses, seguidamente establece los tipos de referencia sustitutivos, la comunicación de las variaciones a la prestataria de tipo de interés, para a continuación establecer un suelo de 3,50% y un techo del 14,00%, en medio de una larga y farragosa cláusula con multitud de datos, siguiendo luego el mismo apartado de la estipulación mencionada con las reglas a aplicar para el cálculo del interés. El plazo de amortización se establece en 288 cuotas mensuales (24 años).

Por otra parte, se firma el día 29/06/2015 por prestamista y prestatario, un documento privado en el que exponen al principio las principales características de préstamo con garantía hipotecaria firmado el 01/08/2008, acordando seguidamente en el apartado PACTOS que: 1º.'Modificación de las condiciones financieras del préstamo', estableciendo que a partir de la liquidación de junio de 2015, hasta febrero de 2016 el interés será fijo de 2,50% y a partir de dicho mes el interés será el pactado en la escritura como variable. Asimismo acuerdan la supresión del suelo/techo pactado en su momento en la escritura, con fecha de la última liquidación de intereses. Se hace constar en relación con la cláusula citada que se suprime que fue aceptada por el prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el préstamo referido. Se hace constar también que la modificación no supone una novación extintiva de las condiciones pactadas que quedan vigentes en todo lo que no ha sido objeto de modificación.



TERCERO.- Las cuestiones que plantean las partes recurrente e impugnante, fueron abordadas por esta Sala en el rollo de apelación nº 602/2018 en el que razonábamos en la sentencia de 26 de octubre próximo pasado que 'La alegación esencial de la entidad recurrente -como ya hizo en el hecho encabezado como '
PRIMERO' de su contestación- es que el acuerdo fechado el 1 de julio de 2015 encierra una transacción mediante la cual la entidad accedió a suprimir el límite al interés y el prestatario dio por válidas las liquidaciones efectuadas anteriormente. Tenemos que rechazar la alegación que hace la parte apelada diciendo que los pactos del documento privado y su contenido transaccional son una cuestión nueva que quedaba fuera del debate, ya que fue lo primero que se opuso en la contestación a la demanda, tanto en los hechos como en los fundamentos relativos al fondo del asunto.

Invoca la apelante la sentencia del Tribunal Supremo núm. 295/2018 de 11 de abril. Esta declara: En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

Concluye que la sentencia citada que la constancia manuscrita por el prestatario de la frase según la cual el tipo de interés del préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual contribuye a constatar la comprensiblidad real de la cláusula, su transparencia y da por válida la rebaja del interés a cambio de la renuncia al ejercicio de acciones.

El préstamo objeto de la actual apelación fue suscrito el 5 de febrero de 2013, a un interés del 3,90% fijo el primer año y variable después, tomando como referencial el euribor y un diferencial del 2,15%, con un mínimo del 3,90%, limitación que se establece cuatro páginas después en medio de una larga cláusula. En marzo de 2014, fecha de la primera revisión, el euribor era del 0,554%, de manera que se continuó aplicando el interés fijo, ahora como mínimo.

Tras la segunda revisión (marzo de 2015, con descenso del euribor), el 1 de julio de 2015 se firma el acuerdo de suprimir el interés mínimo, señalar un interés fijo de 2,50% durante un año y luego uno variable del euribor más el 2,15% pactado inicialmente.

Lo que no encontramos en el documento es una renuncia expresa al ejercicio de acciones durante el tiempo de aplicación del límite mínimo ni aceptación expresa de la liquidaciones practicadas, a diferencia del supuesto de hecho de la sentencia del tribunal Supremo. Únicamente se dice que fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma, no en forma manuscrita sino integrando las dos líneas últimas de las diez que integran la cláusula impresa referida a la supresión.

No es equiparable por tanto el supuesto al de la sentencia citada, por lo que debe examinarse la transparencia en el caso concreto. Ya en la audiencia previa concretó la actora que el contrato privado adolece de falta de transparencia e información de sus consecuencias y lo cierto es que ninguna prueba se ha practicado para constatar dicha información ya que el empleado bancario que declaró en el juicio no estaba ya en la oficina en esa fecha y lo que explicó es que cuando el cliente pedía la supresión de la cláusula, una vez conocida la doctrina jurisprudencial, se le concedía.' En este caso procede mantener la declaración de abusividad de la cláusula suelo/techo que recoge la sentencia de primera instancia, con los efectos que también razona la mentada resolución, dado que el acuerdo firmado por las partes no recoge renuncia alguna al ejercicio de acciones durante el tiempo en que estuvo vigente y aplicándose la cláusula en cuestión, ni tampoco recoge aceptación expresa por parte del prestatario de las liquidaciones efectuadas, a diferencia del caso que resuelve el TS en la sentencia citada por la recurrente de abril de este año. Y en cuanto al reconocimiento del deudor en el documento firmado en junio de 2015 sobre que conoció la cláusula y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar, tampoco se hace como en el caso resuelto por el TS de manera manuscrita, por lo que en este aspecto tampoco se puede equipararse a aquel caso, con lo que al no haberse practicado prueba que acredite que la cláusula suelo/techo se incorporó de manera clara y comprensible al contrato, sino todo lo contrario, al encontrarse ubicada en una estipulación larga, farragosa y con multitud de datos, lo que hace que pase desapercibida para el prestatario, no habiéndose acreditado tampoco que el consumidor recibió información previa al contratar, sobre que la mentada cláusula como parte esencial del objeto del contrato y con repercusión económica en la amortización del préstamo, por lo que es evidente que no pueden subsanarse aquellas carencias con posterioridad como razona la sentencia de instancia, lo que hace que deba mantenerse la nulidad que acuerda respecto de la cláusula controvertida por falta de transparencia.



CUARTO.- En cuanto al documento privado firmado por las partes el día 29/06/2015, se dice por la recurrente que la sentencia no acuerda su nulidad, considerando que contiene una novación modificativa de las estipulaciones financieras del préstamo, no abordando la sentencia que se trata de una transacción, al tener por objeto la eliminación del suelo en beneficio del consumidor y establecer un nuevo precio del contrato, pactando un interés fijo por un plazo y luego basar el interés remuneratorio en el Euribor, más el diferencial en su momento pactado, admitiendo el prestatario las liquidaciones o pagos efectuados antes del acuerdo evitando así un proceso.

Por su parte la parte apelada impugna la sentencia para solicitar que debe declararse la nulidad del documento privado de junio de 2015 y en consecuencia debe condenarse a la demandada al abono de las costas de la primera instancia. Razona en el escrito de oposición al recurso e impugnación sobre el documento citado, que siendo nula la cláusula suelo no puede subsanarse por un contrato posterior, por lo que la consecuencia es declarar nulo tal acuerdo.

La sentencia mantiene que el documento privado lo que contiene en esencia es una novación de las condiciones financieras del préstamo ( arts. 1203 y ss CC), por lo de manera implícita está reconociendo que no se trata de una transacción, por cuanto que su naturaleza jurídica y su regulación son distintas (1255 y 1809 y ss, CC), conclusión que comparte la Sala, por los razonamientos que contiene la sentencia de instancia y como también se colige de los razonamientos del Fundamento de Derecho que antecede. Además de entender que en este caso, a pesar de lo que mantiene la parte impugnante, no se está novando una cláusula nula por el acuerdo mencionado con referencia al suelo/techo, sino que se elimina en beneficio del consumidor una cláusula declarada abusiva y en consecuencia nula. Supresión acordada por el acuerdo de las partes de junio de 2015, con fecha de la última liquidación de intereses efectuada, que según la escritura de préstamo se efectuará cada seis meses, lo debió producirse en febrero de ese año (s.e.u.o), con lo que la novación no afectó a la mentada cláusula, sino al interés ordinario, como recoge el acuerdo, que se concretó en 2,50% durante nueve meses a partir de la firma, aplicando luego el pactado como interés remuneratorio en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, basado en el Euribor a un año, más el diferencial de un punto porcentual, sin que en tal novación haya el menor atisbo de abusividad, al ser claros los pactos que afectan a la supresión de la cláusula suelo/techo y al interés ordinario, habiendo tenido el prestatario conocimiento de su alcance e importancia en cuanto a su alcance y contenido económico, además de tener presente que en cuanto al interés remuneratorio u ordinario que no puede examinarse desde el punto de vista de la abusividad, como tiene dicho el TS de manera reiterada y esta misma Sala, al tratarse del precio del contrato, que queda vigente en todo lo demás que no comprende la nulidad declarada como razona la juzgadora de instancia, con lo que el acuerdo referido no puede declararse nulo, por los motivos expuestos.

En consecuencia la impugnación de la sentencia que mantiene la parte apelada debe ser desestimada.



QUINTO.- El último alegato del recurso se refiere con carácter subsidiario al principal motivo del recurso, a que entiende producida la infracción del art. 219 de la LEC., al no determinar la demanda la cantidad concreta que se reclama, lo que debió llevar a la desestimación de la demanda, además de que en virtud del pacto suscrito entre las partes la cláusula dejó de aplicarse años atrás. Además de no proceder la consideración de la demanda como de cuantía indeterminada.

Sobre esto último ya se ha pronunciado esta Sala en diversas resoluciones en el sentido de que no procede pronunciarse en la sentencia sobre la cuantía de la demanda, pudiendo citar la sentencia dictada entre otras en el rollo de apelación nº 894/17, cuando dijimos que la cuantía del proceso y las alegaciones realizadas en cuanto a la misma por la parte recurrente tendrá su virtualidad, no al resolver el recurso, sino cuando se tasen las costas.

Y en lo que se refiere a la concreción en la demanda de lo reclamado como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, sin que sea admisible dejarlo para ejecución de sentencia en un caso como el que nos ocupa, hemos de decir como mantuvimos en la sentencia antes mencionada de 26/10/2018 (rollo de apelación nº 602/2018), en un caso semejante al que nos ocupa que '... la fórmula empleada de que debe recalcular las cuotas la entidad sin aplicar la cláusula suelo es suficientemente expresiva, además de ser universalmente aceptada por los tribunales de todo orden, siendo además notorio que quien se encuentra en mejores condiciones y tiene los medios más adecuados para practicar la liquidación es la entidad crediticia, especificando la parte correspondiente a amortización de capital e intereses efectivamente cobradas en cada cuota y las que corresponderían sin aplicar el límite de interés', por lo tanto siendo la misma pauta la recogida en la sentencia que se apela, entendemos que la mentada resolución debe ser mantenida en este particular.



SEXTO.- En consecuencia el recurso se debe desestimar al igual que la impugnación que de la sentencia ha efectuado la parte apelada, por lo que debe confirmarse la resolución recurrida, incluida la no condena en costas a ninguna de las partes, por cuanto que la demanda fue admitida en parte, lo que se mantiene al no haberse estimado la pretensión impugnatoria que de la sentencia ha realizado la representación de la parte actora.

Las costas de la apelación y de la impugnación se imponen a las partes recurrente e impugnante, al haberse desestimado sus pretensiones ( arts. 394 y 398 LEC), por lo que deben entenderse compensadas.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al haberse desestimado la apelación interpuesta, conforme establece para estos casos la DA 15ª de la LOPJ., en su apartado noveno.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 bis de Huelva, que se CONFIRMA, condenando al pago de las costas del recurso a la parte apelante y las de la impugnación a la impugnante, por lo que deben entenderse compensadas.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.