Sentencia CIVIL Nº 620/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 833/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00620/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0011761
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000833 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000219 /2017
Recurrente: BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A.
Procurador: LUIS TOMAS HERNANDEZ PRIETO
Abogado: LUIS FERRER VICENT
Recurrido: Argimiro , Covadonga
Procurador: MARIA NIEVES CUARTERO ALONSO, MARIA NIEVES CUARTERO ALONSO
Abogado: BARTOLOME GIMENEZ IBARRA, BARTOLOME GIMENEZ IBARRA
Rollo Apelación Civil núm. 833/18
SENTENCIA Nº 620/2018
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a cuatro de octubre de dos mil dieciocho.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 833/2018, dimanante del procedimiento ordinario nº219/2017,
seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en el que han sido partes actoras y ahora

apelados, D. Argimiro y Doña Covadonga , representados por la procuradora Doña María Nieves Cuartero
Alonso, y defendidos por el letrado Bartolomé Giménez Ibarra, y como demandada, y ahora apelante, la entidad
'BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A.', representada por el procurador D. Luis Tomás Hernández Prieto
y defendida por el letrado D. Luis Ferrer Vicent, sustituido en el acto de la audiencia previa por el letrado Pedro
García Cuenca, y en esta alzada por el letrado D. Luis Ferrer Vicent.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario nº 219/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en fecha 12 de junio de 2018 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora María Nieves Cuartero Alonso, actuando en nombre y representación de D. Argimiro y Dª. Covadonga , frente a la mercantil 'BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A' y, en consecuencia, se efectúan los siguientes pronunciamientos: 1. DECLARO la nulidad de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés (cláusula suelo) existente en escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 DE MAYO DE 2004, concretamente en la estipulación TERCERA BIS se dispone, en relación al interés variable: 'el tipo de interés máximo amparado por la hipoteca no será superior al 11% nominal anual, ni inferior al 3% anual', teniéndose por no puesto.

2. CONDENO a la demandada a: a) La eliminación de la citada cláusula relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable de la referida escritura de préstamo hipotecario.

b) A la restitución de las cantidades cobradas al amparo de dicha cláusula y sus intereses legales conforme a las siguientes bases de liquidación: La diferencia entre las cantidades efectivamente percibidas por la demandada en concepto de intereses remuneratorios desde el 25 de noviembre de 2004 (fecha en la que, según la escritura pública adjuntada, que contiene la cláusula suelo, comenzaría a aplicarse el interés variable, esto es, transcurridos los seis primeros meses del contrato) y las que debieron percibirse, sin aplicación de la cláusula declarada nula, al tipo pactado de Euribor a un año más un diferencial de 1,00 puntos. En cuanto a intereses, se devengarán los legales de cada uno de los importes cobrados en exceso, desde dicho cobro hasta su devolución. Desde el dictado de la sentencia, dichos intereses serán los del art. 576 de la LEC .

c) A recalcular y rehacer, con exclusión de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo'), los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con la demandante contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado desde la fecha de formalización de la escritura, conforme a las bases de liquidación consignadas anteriormente.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A., y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Argimiro y Doña Covadonga dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite, se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 833/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 12 de septiembre de 2018, señalándose para la deliberación y votación el día 2 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A., se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra desestimando íntegramente la demanda. Se alega error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de seguridad jurídica y de orden público económico. En resumen, se indica que el préstamo estaba cancelado desde octubre de 2014; que no es posible declarar la nulidad de un contrato o de cualquiera de sus cláusulas que han desaparecido del tráfico jurídico, citándose en apoyo de dicha tesis diversas resoluciones judiciales. Que se debe revocar el pronunciamiento de las costas de estimarse lo alegado en el recurso.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida estima la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 de mayo de 2004, con los demás pronunciamientos que se refieren en el antecedente de la presente resolución. Se indica "La parte actora ejercita una acción de nulidad de condición general de la contratación (cláusula suelo) contenida en la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo con hipoteca de fecha 25 de mayo de 2004, que se firmó por la entidad acreedora e interviniendo como prestatarios los actores, interesando la eliminación de la citada cláusula, así como la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, con exclusión de la condición relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable(...). No cabe duda de que en el presente caso los actores ostentan tal condición, al ser personas físicas que no actúa en ámbito profesional alguno".

"Alega el banco demandado que dada la condición de vencido del préstamo hay una falta de objeto.

(...). Haciendo nuestros los argumentos de la sentencia expuesta, dada que la acción ejercitada es de nulidad y no de resolución contractual, no cabe acoger la excepción planteada por la entidad bancaria. En cuanto a la caducidad de la acción ejercitada, debe ser desestimada, por cuanto la parte actora no ejercita una acción de anulabilidad, que daría lugar a la aplicación del plazo de caducidad que la demandada sostiene, sino de nulidad de pleno derecho de una cláusula abusiva, en los términos del artículo 8 de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por lo que la misma resultaría imprescriptible".

"En el caso que autos el banco demandado no ha acreditado con la prueba practicada que el consumidor comprendiera que contrataba un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo del que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia, es decir, no se acredita la licitud de la cláusula suelo en atención a la concurrencia de las circunstancias expuestas en la STS de 9 de mayo de 2013: a) No se acredita cumplidamente que se facilitase una información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

c) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

d) La cláusula carece de precisión y concreción dentro de multitud de datos en la escritura pública.

Por ello, de la prueba practicada no resulta acreditada la información dada al actor sobre la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo. No hay constancia de que la entidad demandada hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, pues es necesario que en la comercialización se haya dado especial explicación sobre el funcionamiento de la cláusula, la misma importancia que de hecho se le da a otras condiciones como el capital prestado, el periodo de amortización o las bonificaciones que les resultaran de aplicación.

Tampoco hay prueba alguna de que hubiera simulaciones para que el consumidor entendiera el juego y operatividad de la cláusula suelo en el contrato o, insisto, que comprendiera que estaba contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo y que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia.

La parte demandada no ha probado en modo alguno ni el cumplimiento del deber de información detallada sobre la cláusula y su alcance, tampoco que se hubiera producido un verdadero proceso de negociación que hubiera permitido a los prestatarios conocer el alcance y significado de la concreta cláusula de referencia y haber negociado de modo individualizado la misma.

Teniendo en cuenta todo lo antedicho, la cláusula de referencia debe reputarse abusiva por poco transparente, estimando con ello las pretensiones de la actora en ese punto".

Se desestima el motivo de error en la valoración de la prueba e infracción del principio de seguridad jurídica, aceptándose lo razonado en instancia sobre la falta de acción alegada por la entidad demandada, pues, en efecto, la nulidad de la cláusula suelo por falta del requisito de transparencia, a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013, constituye un supuesto de nulidad absoluta y radical, siendo en este caso imprescriptible la acción, de ahí que no obste al ejercicio de ésta, el hecho de que el préstamo estuviera cancelado desde el año 2014, es decir, con anterioridad a la presentación de la demanda.

Hay que dejar constancia de que en el recurso de apelación no se ha cuestionado el requisito de falta de transparencia, exigido para declarar la nulidad de la cláusula suelo.

El pronunciamiento de instancia en cuanto a la imposición de las costas a la parte demandada, se ajusta a lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, ello una vez que la demanda se estima íntegramente, no suscitando la cuestión planteada en la demanda dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

En atención a lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición formulado por la representación de D. Argimiro y Doña Covadonga .



TERCERO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el procurador D. Luis Tomás Hernández Prieto en nombre y representación de la entidad BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A., debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez, en función de sustitución del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en fecha 12 de junio de 2018, en los autos de procedimiento ordinario nº 219/2017, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al haber sido desestimado el recurso de apelación, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.