Sentencia CIVIL Nº 620/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 546/2017 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000620/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 17 de diciembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 546/2017 , derivado
del Procedimiento Ordinario nº 604/2016 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña; siendo
parte apelante , la demandada, CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO, representada por la
Procuradora Dª Elena Díaz Álvarez de Maldonado y asistida por el Letrado D. Martín Echevarri Madrigal; parte
apelada , la demandante , Dña. Carmen , representada por la Procuradora Dª Elena Maturen Miguel y
asistida por el Letrado D. Joseba Crespo Garbisu.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- a) Con fecha 28 de febrero del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 604/2016 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando la demanda interpuesta por Dª Carmen frente a CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO procede: 1.- Se declare la nulidad de la inversión efectuada por la parte actora en el denominado producto AFS Eroski.

2.- En consecuencia de todo ello, se condene a la demandada a reintegrar a la parte actora: A) las cantidades entregadas a la entidad 'LABORAL KUTXA' (antes CAJA LABORAL POPULAR), en concepto de principal, que en el presente caso asciende a VEINTICUATRO MIL EUROS (18.750,00) €, B) los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su entrega hasta la fecha de pago, C) y las cantidades devengadas en concepto de gastos de Administración y Depósito 3.- Todo ello sin perjuicio de que la parte actora devuelva a la demandada: A) las cantidades que haya percibido en concepto de intereses, cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de Sentencia; B) la titularidad misma de los títulos AFS Eroski litigiosos.

En cuanto a costas se estará a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Sexto.' b) Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 28 de marzo de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo aclarar de oficio el error material cometido en el Fallo de la Sentencia quedando en 18.750,00 euros.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO.



CUARTO.- La parte apelada, D. Carmen , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 546/2017, habiéndose señalado el día 13 de diciembre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Carmen ejercitó en su demanda las acciones siguientes: a) con carácter principal pidió que se declarase la ' nulidad de la inversión efectuada por la parte actora en el denominado producto AFS Eroski ', consistente en la adquisición en el año 2002 de 334 aportaciones por importe de 8350 euros y en el año 2004 de 416 aportaciones por importe de 10400 euros; invocando a tal efecto la preceptiva del artículo 1261 del CC así como la existencia de actos de la demandada contrarios a normas imperativas y prohibitivas; y, subsidiariamente su anulabilidad, en razón de la existencia de vicios del consentimiento; con las demás consecuencias inherentes a la nulidad instada.

En suma, pues, las acciones deducidas fueron la de nulidad absoluta de la adquisición de las denominadas Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, (AFS) por entender que concurrió un error obstativo en la contratación del referido producto financiero; así como por vulneración de normas imperativas.

b) Y, subsidiariamente, la acción de nulidad relativa o anulabilidad al entender que el contrato de adquisición de las referidas AFS Eroski, que se instrumentó mediante las órdenes de compra de valores y el contrato de depósito y administración de valores, adolece de vicio en el consentimiento y error en el mismo, dado el perfil de la actora, y la naturaleza, complejidad y peculiaridad del producto que se les ofreció a ella y a su fallecido esposo, así como la deficiente información suministrada acerca del mismo. Consecuentemente, se pidió la nulidad del contrato, y la restitución de las prestaciones entre las partes. Todo ello con base en la existencia de error obstativo y vicio en el consentimiento, derivado de una deficiente información ofrecida por la entidad bancaria comercializadora del producto mencionado.

Caja Laboral Popular se opuso a la demanda, alegó su falta de legitimación pasiva, la existencia de folletos informativos respecto de las emisiones tanto del año 2002 como la del año 2004 donde se expusieron los riesgos existentes, que las propias órdenes de compra y suscripción de las AFS los contratantes manifestaron expresamente haber sido informados sobre la trascendencia y significado de la adquisición, que cumplió la demandada con el deber de información correspondiente y, en definitiva, la inexistencia de incumplimiento alguno por parte de la referida entidad; e, insistió en que cumplió con los deberes de información mediante la entrega de un resumen y la puesta a disposición de los actores del folleto de la emisión, habiéndose suministrado también la correspondiente información verbal acerca de las características y riesgos del producto. A todo ello añadió que la demandante y su esposo tenían experiencia inversora al tener suscritos tres fondos de inversión, varios plazos fijos, un plan de pensión variable así como diversas acciones y otras AFS de Fagor.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda y condenó a la entidad bancaria demandada en los términos expuestos en el fallo de la referida sentencia que antes quedó transcrito.

Contra la referida resolución interpuso la entidad bancaria demandada el presente recurso de apelación en el que afirmó la improcedencia de la acción de nulidad en cuanto que, incorrectamente, la sentencia acogió la acción de nulidad pero con base en argumentos propios de la acción de anulabilidad; a lo que se añade la falta de prueba para apreciar la existencia de vicios del consentimiento y acerca de la información facilitada así como la existencia de confusión de la nulidad de una cláusula con la nulidad de todo el contrato; por otra parte suscitó que la pretendida vulneración de las normas sectoriales referidas al deber de información no implican la nulidad del contrato, en tanto que tales cuestiones pertenecen al ámbito de la acción de anulabilidad.



SEGUNDO.- Solamente se admiten los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en cuanto coincidan con las consideraciones de tal clase que seguidamente hacemos, rechazándose en todo lo demás.

Asiste la razón a la parte apelante acerca de la incorrección y confusión en que incurre la sentencia apelada respecto de las acciones y requisitos de las acciones de nulidad y anulabilidad. Ello no obstante, es de tener en cuenta que el recurso se plantea contra el fallo y no contra las argumentaciones contenidas en la resolución apelada.

Respecto de tal cuestión, como hemos dicho en otras ocasiones, es preciso comenzar diciendo que, en efecto, el pretendido desconocimiento al contratar, por parte de la demandante y su fallecido esposo, acerca del producto adquirido, Aportaciones Financieras de Eroski, y sus características, no entraña como se pretende artificiosamente en la demanda un supuesto de error obstativo o error en la declaración en su vertiente de error en el negocio que haya impedido el nacimiento del contrato por inexistencia de consentimiento, sino un caso de error sobre el contenido esencial del contrato o error- vicio.

Como esta Sala ha tenido ocasión de decir, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia involuntaria entre la voluntad interna y su declaración; el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS núm. 478/2012 de 13 julio . RJ 2012835).

Y aunque la diferencia entre ambos supuestos es tenue, en el caso que se analiza, al centrarse el alegato de la parte actora en que el error fue producto de un déficit de información precontractual por parte de la entidad financiera, no cabe duda que nos encontraríamos ante un error vicio porque la voluntad del contratante se habría formado, según la propia parte actora, a partir de una creencia inexacta inducida por la otra parte -que las Aportaciones Financieras Subordinadas que adquiría tenían un contenido y efecto diverso o desconocido respecto al indicado -, especialmente que el capital invertido sería devuelto al quinto año, haciendo que la representación mental que habría servido de presupuesto para la realización del contrato fuera equivocada o errónea (cfr. STS nº 683/2012, de 21/11/2012 ).

Por otro lado, con arreglo a la prueba documental, única practicada, podemos concluir que se está ante dos emisiones de AFS EROSKI de los años 2002 y 2004 cuya comercialización se realizó, entre otras entidades, por la entidad bancaria demandada quien colocó los títulos a diversos clientes y, entre ellos, a la demandante y su fallecido esposo. Estamos, en realidad, ante lo que la normativa MiFID denominó, después, prestación por la entidad demandada a la demandante, de un servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión, en virtud del cual aquéllos decidieron adquirir las AFS EROSKI, lo que se instrumentó mediante la orden de suscripción de valores de 27 de junio de 2002 y de 28 de junio de 2004. Así se desprende de la documental aportada.



TERCERO.- Conviene señalar que la acción deducida en la demanda subsidiariamente, de la que tratamos, es la de anulabilidad de la adquisición de los títulos referidos por la existencia de error vicio del consentimiento, de los que las órdenes de compra, cuando menos en este caso, son inescindibles e instrumentales.

Partiendo de las consideraciones expuestas y, en lo relativo al error, de la doctrina contenida en la sentencia del TS, Pleno, de 12 de enero de 2015 a la que nos venimos refiriendo, en ella se establece respecto del error vicio del consentimiento lo siguiente: 'La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781), recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

' El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia'.

' Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias '.

'El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril (RJ 2013, 4597)'.

'El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes,habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa'.

'En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta Sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781) y reiterado en sentencias posteriores'.



CUARTO.- Conviene reseñar ahora que la normativa del mercado de valores vigente al momento de efectuarse las operaciones de adquisición de los valores mencionados, por tanto, previa a la transposición de la directiva MiFID, atribuía una importancia especial al correcto conocimiento por parte del cliente de los riesgos asumidos al contratar productos y servicios de inversión de modo que tal legislación obligaba a las empresas operadoras en ese mercado a observar unos estándares muy altos de información, de suerte que el cliente supiese qué riesgo asumía, de qué circunstancias dependía y a qué entidades o sociedades se vinculaba el riesgo, cuestiones todas estas de especial interés desde la perspectiva del error vicio del consentimiento.

Concretamente el Real Decreto 629/1993 exigía que la información fuese clara, correcta, precisa, suficiente y que la misma había de ser entregada a tiempo para evitar una incorrecta interpretación. Por su parte la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995 establecía en su artículo noveno que ' las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'. En términos similares se expresaba el artículo 79 LMV.

Como señala la STS nº 769/2014, de 12/1/2015 : 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza '.

La sentencia de 12 de enero de 2015 señala que el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable; y cita la sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014 cuando afirma que ' la existencia de estos deberes de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible yadecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial existente considera, en suma, que existe error en el consentimiento cuando nos encontramos ante una deficiente información por parte de la entidad de crédito y los clientes no estaban familiarizados con la contratación de productos complejos; sobre todo cuando, como aquí sucede, se está ante clientes minoristas cuyo perfil corresponde al de un ahorrador medio que simplemente busca la conservación de su capital y además obtener algún rendimiento, de donde se desprende que si en el momento en que se ofrecieron o se vendieron estos productos se le hubiese advertido claramente de la posibilidad de pérdida de los ahorros o, incluso de la dificultad de recuperar su inversión es probable que no hubiese adquirido los títulos de que tratamos.

Es obvio que las aportaciones financieras subordinadas constituían una inversión compleja, de naturaleza un tanto peculiar en cuanto que se trataba de títulos sin otro vencimiento que el vinculado a la desaparición de la entidad emisora, por tanto, se trataba de títulos perpetuos, salvo que esta optase por su amortización a partir del quinto año; tales aportaciones podían tener muy limitada su liquidez, en tanto que vinculada a la existencia de comprador con lo que la recuperación de la inversión podía aparecer como muy problemática, y se trataba de aportaciones que, en caso de procedimiento concursal del emisor, tendrían el carácter de créditos subordinados. Es cierto que en la fecha en la que se contrataron ofrecían unas rentabilidades por encima de las de mercado, pero no es posible obviar que de haberse tenido conocimiento por parte de los actores, ahorradores medios, de los inconvenientes que el producto ofrecía es probable que no hubiesen adquirido las aportaciones mencionadas.



QUINTO.- La prueba practicada está constituida exclusivamente, por la prueba documental, sin que del conjunto de lo actuado se obtenga la conclusión de que en el caso concreto de que tratamos la información suministrada fuese previa a la contratación y tuviese los requisitos de claridad, sencillez, comprensibilidad y exactitud necesarios para que la adquisición de las aportaciones hubiese sido con pleno conocimiento de sus características, riesgos asumidos por el carácter del propio producto y los derivados de las circunstancias de la emisora de las referidas aportaciones. No puede considerarse cumplido el deber de información al que nos venimos refiriendo merced a la entrega de un folleto muy amplio y de un resumen del mismo excesivamente largo también; hubiese sido bastante con que se hubiese informado a los actores en términos claros comprensibles para ellos acerca del carácter perpetuo del producto, la posible dificultad de su venta en el mercado secundario, su carácter subordinado caso de concurso y los riesgos de pérdida de su inversión y es precisamente este información de la que no consta cumplida por parte de la entidad demandada; en consecuencia, la prueba practicada no acredita, como decimos, que por parte de la Caja Laboral se cumpliese con sus deberes de información a la cliente demandante y su esposo, con los niveles exigidos por la normativa vigente entonces a los que hemos hecho referencia. En este sentido resulta absolutamente insuficiente que en las órdenes de valores que obran en las actuaciones, en impresos predispuestos por la entidad bancaria, se indicase que el ordenante reconociese la entrega de ciertos documentos y la existencia de una cierta información, pues además de resultar esta insuficiente y tratarse de un texto impreso por la apelante, tampoco se acredita que el mismo fuese suscrito por el esposo fallecido o por la demandante; a lo que cabe añadir la falta de prueba acerca de una completa, sencilla y adecuada información verbal.

Sin que, desde luego, tampoco se haya acreditado que los referidos clientes no precisasen de tal información, siendo en este sentido de todo punto insuficiente la suscripción de los productos a los que la apelante se refirió, que corresponden a los propios de un ahorrador medio.

Siendo todo esto así, y no habiendo acreditado la entidad apelante el cumplimiento puntual del deber de información que le afectaba en los términos exigidos a los que antes nos hemos referido, y siendo así que a ella le correspondía la carga de probar tales extremos aun cuando sólo fuese por aplicación del criterio de facilidad probatoria, la conclusión no puede ser otra que la relativa a la existencia de error vicio del consentimiento por parte de la actora y su marido al adquirir las aportaciones financieras subordinadas de la empresa Eroski, error de carácter esencial como hemos visto y excusable, lo que determina la nulidad de tales operaciones de adquisición de dichos valores.

En consecuencia la Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito demandada, deberá devolver la cantidad invertida por los actores, más sus intereses calculados al tipo legal desde la fecha de abono o de cargo en cuenta de las diversas cantidades que conformaron dicha suma; y los actores devolver a la referida Caja las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski y sus rendimientos más el interés legal del dinero a contar desde las respectivas fechas en que han ido percibiendo los mismos.



SEXTO.- De conformidad con los Arts. 394.1 y 398.1 LEC , procede imponer las costas procesales de la alzada a la apelante dado que el recurso se desestima. Por igual razón hemos de acordar la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legalmente previsto.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de legal y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito representada por la Procuradora señora Díaz Álvarez- Maldonado y defendida por la Letrado señora Sánchez Echevarría frente a la sentencia dictada por el Ilustrísimo señor Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Pamplona el día 28 de febrero de 2017 en los autos de juicio ordinario número 604/2016, en el que ha sido parte apelada Dª Carmen representada por la Procuradora señora Maturén y dirigida por el Letrado señor Crespo Garbisu; debemos confirmar y confirmamos la parte dispositiva de la referida resolución y del auto de subsanación de errores materiales de 28 de marzo de 2017, precisando que la nulidad acordada lo es en razón de la existencia de error vicio del consentimiento y consiguiente estimación de la acción de anulabilidad.

Todo ello imponiendo a la parte apelante las costas causadas en el recurso dada su desestimación.

Asimismo acordamos la pérdida del depósito realizado para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.