Sentencia CIVIL Nº 620/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 177/2018 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 177/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilanova i
la Geltrú
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 296/2014
Parte recurrente/Solicitante: Flor
Procurador/a: Carlos Turrado Martin-Mora
Abogado/a: Nora Edda Giannoni Condorelli
Parte recurrida: Gabriela , Gracia
Procurador/a: Ana Salinas Parra
Abogado/a: Antonio Murias Vila
SENTENCIA Nº 620/2019
Ilmos. Srs. Magistrados
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
Dña. ASUNCION CLARET I CASTANY.
Dña. Rebeca Gonzalez Morajudo
En la ciudad de Barcelona, a 21 de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia nº2 de Vilanova i la
Geltru a instancia de Flor contra Gabriela Y Gracia los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en los mismos el dia 25.10.17 ,
por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Dª Laura Arbones Ojeda , actuando en nombre y representación de Dª Flor contra Gabriela Y Gracia , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición a la actora de las costas procesales causadas .'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Flor parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 3 de octubre de 2019.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Rebeca Gonzalez Morajudo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteó la representación procesal de Flor recurso de apelación frente a la sentencia identificada en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia de instancia, desestimó la acción principal de responsabilidad civil extracontractual o aquiliana dirigida contra las demandadas ( auxiliar de farmacia y titular de la misma) al estimar prescrita la acción por el transcurso del plazo de tres años a contar desde el auto de sobreseimiento firme del procedimiento penal previo habido entre las mismas partes.

Frente a la indicada resolución se alza la recurrente, parte actora, planteando como motivos de oposición: 1º.- Infracción del art.121-11 y 121-21 el Código Civil de Cataluña , en particular respecto del 'dies a quo' indicado en la sentencia para el cómputo del plazo trienal en tanto que el mismo debe ser el de 7.10.11 , fecha de la ultima notificación del procedimiento penal.

2º.- Interrupción de la prescripción mediante el envio de dos burofax.

3º.- Error en la valoración de la prueba .

Por todo ello, termina solicitando se declare la responsabilidad de las demandadas, en su respectiva condición de auxiliar de farmacia y titular de la misma por la incorrecta prescripción de medicamento causante del fallecimiento de su esposo, con la consiguiente condena al pago de la suma de 90.000 euros.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos e insistiendo en que: 1º. El dies a quo debe ser el de auto de sobreseimiento firme dictado por la Audiencia provincial de fecha 12.4.10 ( doc.2 contestacion a la demanda).

2º. Ausencia de interrupción de la prescripcion.



SEGUNDO.- De la fijación del 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad civil extracontractual.- A propósito de la cuestión, las partes no discuten ni el plazo trienal de prescripción de la acción conforme art. 121-21 Ccc ni tampoco el precepto de directa aplicación en cuanto a la fijación del dies a quo, esto es, el art. 121-23.1 del CCCat que establece que ' El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse'.

El art. 121-23.1 del CCCat trasladado a la reclamación por daños determina lo que es jurisprudencia consolidada y es que, el ' dies a quo ' del plazo prescriptivo se identifica con el momento en que se conoce de modo definitivo el quebranto económico por el perjudicado (por todas STS 11 de marzo de 2008 ).

Ambos preceptos son los que fundamentan la decisión contenida en la resolución recurrida, siendo que la discusión, se circunscribe al dia inicial del computo en supuestos, como el de autos, de previo proceso penal habido entre las partes.

A propósito de esta cuestión, la STS PLENO 27 junio 2017 Roj: STS 2499/2017 indica : ' La Sala considera que la accio#n civil sobre el hecho que motiva la apertura de un proceso penal no puede ejercitarse hasta que sea resuelta la cuestio#n penal, bien sea mediante sentencia o bien por auto de sobreseimiento firme. De tal forma que mientras este# subsistente, cualesquiera que sean las personas implicadas, quie#n haya comparecido como parte en e#l o que en tal proceso se hubiera aquietado alguna de las partes con el archivo de las actuaciones si estas continuaron en tramitacio#n, el perjudicado no puede formular la demanda civil, ni contra ellas ni contra otras distintas, respondiendo a la necesidad de evitar que por los o#rganos de distinta jurisdiccio#n a la penal se puedan efectuar pronunciamientos que contrarien lo que alli# se resuelva procedimiento penal previo' El juez a quo parte de la fecha del auto de sobreseimiento firme dictado por la Audiencia provincial de fecha 12.4.10 ( doc.2 contestación a la demanda) en el seno de las Diligencias previas 2048/05 , folio 246.

La parte apelante alega que debe partirse de una fecha posterior, 7.10.11 ya que tras el auto citado en al resolución recurrida, se intentó el desarchivo de la causa penal y ello evidencia que el procedimiento no había terminado.

Pues bien, esta sala , examinada la prueba documental aportada a los autos observa , tal y como se indica en la sentencia apelada , que la única resolución judicial del procedimiento penal previo que obra en el procedimiento es el auto de sobreseimiento firme dictado por la Audiencia provincial de fecha 12.4.10 ( doc.2 contestación a la demanda). La apelante, pese al desarrollo argumentativo al respecto no aporta ni justifica las posteriores resoluciones dictadas en el procedimiento penal ni su fecha de notificación. Por consiguiente, debe ser confirmado el criterio sostenido por el juez a quo.



TERCERO: De la interrupción de la prescripción .- El segundo de los motivos alegados se circunscribe a la concurrencia de la interrupción del plazo prescriptivo mediante el envio de dos burofax a la parte demandada, doc.7 y 8 de la demanda.

La sentencia de instancia desestima la petición de interrupción analizando los documentos nº7 y 8 de la demanda con un razonamiento que esta sala debe igualmente confirmar. Veamos, por un lado, el doc.7 es un burofax que se dirige a una farmacia que no es la de la codemandada y a una dirección distinta con la identificada en el escrito de demanda. Por otro lado, el doc.8 es otro burofax cuyo contenido resulta irrelevante en tanto que fue enviado transcurrido el plazo trienal de prescripción de la acción, esto es, en fecha 1.4.14.

Dicho lo anterior, el motivo debe perecer, no ha habido interrupción de la acción y por consiguiente, al confirmarse la decisión de prescripción de la acción, no es necesario entrar en el tercero de los alegados.



CUARTO: De las costas.- De conformidad con lo dispuesto por el art. 398.1 LEC , procede imponer a la apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada al resultar desestimada su apelacion.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Flor contra la S entencia de fecha 25.10.17 dictada por el Juzgado Primera Instancia nº2 de Vilanova i la Geltru en los autos de juicio ordinario nº 296/14 de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.