Sentencia CIVIL Nº 620/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 826/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0157264
Recurso de Apelación 826/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 928/2018
APELANTE: D./Dña. Clemente
PROCURADOR D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
SENTENCIA Nº 620/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 928/2018
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid a instancia de D./Dña. Clemente apelante -
demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN y defendido por Letrado,
contra BANKIA SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE CECILIO CASTILLO
GONZALEZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/03/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/03/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Procede desestimar íntegramente la demanda de juicio ordinario presentada a instancia de Don Clemente representado por la procuradora Sra. Egido Martín, contra BANKIA SA, representada por la procuradora Sra. Ibáñez de la Cadiniere y Fernández, absolviéndose a ésta última de todas las pretensiones contra ella ejercitadas, con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 10 de diciembre de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de diciembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Clemente se promovió juicio ordinario frente a BANKIA S.A., ejercitando acción de indemnización de daños y perjuicios por cumplimiento defectuoso de deberes de información y asesoramiento financiero, solicitando que se dictase sentencia condenando a lal entidad demandada a la devolución de las cantidades perdidas de la inversión efectuada en acciones, calculado en 9.897,52 por el demandante a la fecha de ejecución de sentencia y el pago del lucro cesante, consistente en los intereses de la cantidad perdida desde que se realizó la compra de acciones, además de los intereses moratorios interesados en el cuerpo de la demanda. La entidad interpelada se opuso a la demanda, exponiendo varias excepciones procesales, como la falta de legitimación activa y la cosa juzgada en relación con la preclusión, artículos 222 y 400 de la LEC, dictándose sentencia en primera instancia, acogiendo la excepción de cosa juzgada. Dicha sentencia ha sido recurrida en apelación por la parte actora en solicitud de otra que revoque la apelada y la sustituya por otra que inadmita (rectius, desestime) la excepción de cosa juzgada y estime los pedimentos formulados en la demanda. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC, asentado en un motivo de disentimiento, donde se denuncia la valoración errónea de la prueba y la inexistencia de cosa juzgada entre lo pedido y resuelto en el juicio verbal 725/2016 seguido en el Juzgado de Primera Instancia 56 de Madrid y lo pedido en el presente procedimiento, falta de coincidencia en el objeto y en la causa de pedir e infracción de los artículos 22.1 y 22 de la LEC con producción de indefensión ex artículo 24 de la CE.

En el desarrollo integrador de la divergencia con la respuesta judicial emitida en la sentencia recurrida se aduce que la demanda formulada en el año 2016 fue realizada de forma absolutamente errónea, que se quería demandar precisamente lo que se demanda en este procedimiento, los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones legales de asesoramiento e información a la compra de 2666 acciones a través de los enlaces CAJA RIOJA (hoy BANKIA) con fecha de efectos 20 de julio, pero por una confusión en la documentación , derivada de la ausencia de documentación de la operación con CAJA RIOJA, lo que se hizo fue volver a demandar a BANKIA por la orden de compra de las otras 2666 acciones cursada a través de CAJA MADRID el 7 de julio de 2011. Se adiciona en este sentido que contra la orden de compra de acciones a través de CAJA MADRID se demandó por nulidad derivada de error vicio del consentimiento y dio lugar al procedimiento ordinario 253/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid, que terminó por acuerdo en que el banco abonaba las cantidades invertidas más intereses y costas, con devolución de lo obtenido por la venta de acciones más los dividendos. Se argumenta que en la segunda demanda formulada en 2016 se solicitó lo mismo que en la demanda del 2015, la nulidad de la orden firmada el 7 de julio de 2011, que aunque la idea inicial era demandar por acciones adquiridas en Caja Rioja, la realidad es que se demanda por las acciones adquiridas en CAJA MADRID, habiéndose dirigido la demanda a la antigua sucursal de CAJA MADRID y solicitado solo la cantidad perdida una vez vendidas las acciones en mayo de 2012, lo que solo ocurrió con las acciones compradas en CAJA MADRID, con lo que para subsanarse tendría que haber pedido la nulidad de otra adquisición anulado lo pedido hasta los 9897,52 y cambiado el procedimiento de verbal al ordinario, habiendo finalizado por Decreto de 20/4/2018 por satisfacción extraprocesal. Se combate la línea discursiva segunda en la sentencia recurrida aseverándose que la alegación de cosa juzgada propuesta por BANKIA no se basa en la identidad ante lo pedido en el presente procedimiento y respecto al de 2016 aplicando el artículo 222 de la LEC, sino de la peclusión de alegar hechos y fundamentos jurídicos por mor de lo dispuesto en el artículo 400 de la LEC, que existen dos operaciones distintas de adquisición de 2666 acciones cada una de ellas, de 9.997,50 euros cada una de ellas, una celebrada con CAJA RIOJA con una cuenta de valores, y otra con CAJA MADRID con otra cuenta de valores.

Abstracción hecha de que, por un lado, no se alcanza a entender que no se haya formulado por el actor en el año 2015 las demandas por las adquisiciones de acciones, máxime cuando podrían englobarse ambas pretensiones en la misma demanda y, por otro, el totum revolutum en que se ha incidido por dicha parte procesal en los procedimientos sustanciados en los Juzgados de Primera Instancia a quo y 56 de Madrid, toda vez que ni siquiera se contiene en ambas demandas una exposición mínimamente esclarecedora de los productos con cuyo basamento jurídico se accionó, nótese que en modo alguno se hizo pivotar por la titular del órgano judicial a quo el tratamiento dispensado a la excepción de cosa juzgada en la identidad de lo pedido y resuelto en el procedimiento tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 56 y lo solicitado en el procedimiento de que trae causa esta alzada, a diferencia de lo sustentado por la parte apelante, sino, antes al contrario, lo que es ontológicamente distinto, cual es palmario, en ser el mismo el listado de los asientos contables en ambos procedimientos, por una parte, y en la operatividad del artículo 22-1 de la LEC en la versión originaria, modificada por la reforma de 2009. No debe resaltarse que resulta inane a los efectos enjuiciados dilucidar si el documento nº 2 de la demanda iniciadora de la presente litis ya se presentó con la demanda en su día tramitada en el Juzgado nº 56 de Madrid, sino que lo realmente enjundioso es el componente fáctico con cuyo asidero se postuló en el Juzgado de Primera Instancia antedicho y no su parentesco con lo instado en los autos originales; interrogante por cuya contestación no debe orillarse que en procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 56 se acompañaron asimismo otros documentos, al margen del documento nº 2, id est, el listado de asientos, documento presentado también con la demanda originadora de la Litis que nos ocupa, cobrando especial relieve el documento obrante al folio 211, es decir, la operación 411188121427958 apareciendo como cuenta de abono la NUM000 , operación que coincide totalmente con la plasmada al documento existente al folio 160, documento nº 7 de los que se adjuntaron a la demanda promovida en el primer pleito contra Bankia y sustanciada en el Juzgado de Primera Instancia nº 45 en lo atinente al número de orden NUM001 y cuenta de abono o liquidación la NUM002 , con lo que no puede erigirse en óbice relevante el que figura en el documento existente al folio 211 como fecha de apunte el 19/07/2011, si es la misma operación, cual queda dicho.

Corolario de cuanto se ha dejado expuesto es que, al tratarse de adquisición de acciones distintas las referidas en los documentos 2 y 3 del escrito de contestación a la demanda del procedimiento seguido en el Juzgado nº 56 de Madrid (vide folios 210 y 211), pese a que no pudiera hacerlo pensar así la casi plena identidad de los términos integradores del relato histórico de las demandas interpuestas en los Juzgados de Primera Instancia nº 56 y 41 de Madrid, aunque se guarde en la misma un mutismo casi absoluto en punto a qué productos han sido objeto de los pedimentos deducidos en las demandas, es de colegir la inviabilidad de apreciar la existencia de cosa juzgada y, por ende, no puede asignarse a la resolución procesal obrante a los folios 216 y 217, Decreto de 20/4/2018, declarando terminado el juicio verbal por satisfacción extraprocesal, el efecto jurídico atribuido en la sentencia, al tratarse de contratos distintos de los que dimanan acciones distintas las ejercitadas en los procedimientos preindicados, como tampoco, al efecto preclusivo, redargüido ex artículo 400 de la LEC, teniendo en cuenta la exégesis restrictiva que ha de efectuase de dicho precepto, al circunscribirse su radio de operatividad a los supuestos en que se ejercitan acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda, por la potísima razón de que no estamos sino ante dos contratos de adquisición de acciones distintos, como se ha dejado expuesto; razonamientos que cristalizan en el éxito del recurso. Cuestión distinta es el contenido de la sentencia a proferir, esto es, si este Tribunal se ha de limitar a reconocer la falta de prosperabilidad de la excepción acogida en la sentencia recurrida o ha de pronunciarse sobre el fondo de la acción indemnizatoria entablada en la demanda; interrogante que ha de ser contestado en términos de descartar esta segunda opción, en cuanto vendría a privar a las partes procesales de una segunda instancia, como hemos reiterado en resoluciones anteriores, como la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2013.



SEGUNDO.- Corolario del triunfo del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC, no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales en este orden jurisdiccional.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Bárbara Egido Martín, en representación de D. Clemente , frente a la sentencia dictada el día 29 de marzo de 2019 por la Ilma. Sra.

Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada y, en consecuencia, rechazando la excepción de cosa juzgada estimada en la sentencia, la dejamos sin efecto, acordando remitir las actuaciones originales al órgano judicial a quo para que se pronuncie sobre el fondo de la acción ejercitada en la demanda, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577- 0000-00-0826-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 826/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.