Sentencia CIVIL Nº 620/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1085/2017 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 .
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 148/2015 .
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1085/2017.
SENTENCIA N.º 620/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Guarda
y Custodia y Alimentos N.º 148/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Málaga, seguidos
a instancia de Doña Virginia , representada en el recurso por la Procuradora Doña María Lourdes Ruiz Franco y
defendida por el Letrado Don Daniel Valentín Piña López, contra Don Benjamín , representado en el recurso por
la Procuradora Doña Purificación López Millet y defendido por el Letrado Don Rafael Gómez Otero; pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la ambas partes contra la Sentencia
dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 20 de enero de 2016, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 148/2015 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO.- Se estima parcialmente la demanda interpuesta por doña Virginia , representado por la procuradora Sra. Ruiz Franco, frente a don Benjamín , y se acuerda que: 1.- Se atribuye la guardia y custodia de la hija común, Inmaculada , a la madre, siendo la patria potestad de ejercicio conjunto.

No ha lugar a fijar régimen de visitas alguno.

2.- En concepto de pensión alimenticia se abonará la cuantía de 150 euros, debiendo abonarse en los cinco primeros días de cada mes en la CCC que se designe, actualizando la cuantía con arreglo al IPC. Publicado por el INE, efectuando la revisión a fecha 1 de enero de cada año.

4.- Los gastos extraordinarios se abonarán al 50%.

5º.- En cuanto a las costas cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada e impugnó la sentencia la parte demandante, oponiéndose el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 25 de junio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.-. En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de Don Rafael Gómez Otero contra la sentencia de instancia solicitando se declare la nulidad de ésta, acordando retrotraer las actuaciones al momento previo de su dictado y con carácter subsidiario, se revoque la sentencia de instancia respecto a la pensión alimenticia acordada para la menor fijándola en la cuantía de 75 € mensuales. Aprecia, en primer lugar, incongruencia omisiva al no dar respuesta a la atribución exclusiva de la patria potestad solicitada por la actora. De esta forma, lo resuelto en sentencia constituye una modificación sustancial de lo que constituye uno de los objeto del proceso, la petición de ejercicio exclusivo por la madre de la patria potestad sobre la menor, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio que afecta también a las pretensiones que puedan ser deducidas en el recurso por el señor Gómez Otero respecto a la cuantía de la pensión alimenticia al que le obliga la sentencia recurrida respecto a su hija, considerando que ello supone una infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24.2 CE. Por tanto, debe declararse la nulidad de la sentencia dictada acordando retrotraer las actuaciones al momento previo de su dictado a fin de que por el Juzgador de instancia se pronuncie respecto a la solicitud de atribución en exclusiva de la patria potestad a favor de la actora instada por ésta en su demanda. Por otro lado, impugna la cuantía fijada en sentencia en concepto de pensión alimenticia acordada a favor de la menor, constituyendo un primer indicio de la limitada capacidad económica del recurrente el otorgamiento de justicia gratuita para el ejercicio de su representación y defensa a lo que cabe añadir la negativa de la actora a reclamar al recurrente dicha contribución, no obstante la indisponibilidad sobre tal extremo. En este sentido, añade que la solicitud promovida por la madre de la menor de atribuirse en exclusiva la patria potestad, cuestión no resuelta en sentencia, lo que conduce a cuestionar la cuantía acordada de 150 € por entenderla excesiva y no ponderada a las necesidades actuales de la menor tal y como se evidencia en autos al solicitar la actora la autorización para la expedición del pasaporte para la menor a fin de efectuar un viaje de vacaciones en un crucero, señalando que la demandante regenta un negocio junto con su actual compañero, con lo que cabe concluir que la menor no se encuentra en una situación de falta de asistencia de sus necesidades vitales, solicitando por todo ello reducir la cuantía de la contribución en concepto de pensión por alimentos a la cantidad mensual de 75 €. Por su parte, Doña Virginia insta, como única alegación, la declaración de nulidad de la sentencia y se ordene la retroacción de las actuaciones hasta el momento procesal de dictar sentencia dándose resolución a lo solicitado por las partes. De esta forma, aprecia incongruencia en la resolución apelada por cuanto tal y como señala la parte apelante en su escrito de recurso se ha procedido por el Juzgador a quo a otorgar algo que no se había pedido, siendo sin embargo que la solicitud de atribución de la patria potestad en exclusiva a la recurrente no ha sido contestada. De esta forma, recuerda la impugnante que lo que solicita es una atribución del ejercicio en exclusiva lo cual viene regulado en el artículo 156 párrafo 4º CC, siendo distinto a lo resuelto por el Juez a quo ya que no se ha solicitado una extinción de la patria potestad regulada en el artículo 170 CC. Por todo ello, afirma, que la sentencia adolece de un vicio que puede provocar su nulidad debiendo por ello retrotraerse las actuaciones tal y como solicita la parte apelante al momento anterior al dictado de la resolución apelada, debiéndose dictar nueva sentencia en la que se dé respuesta a la solicitud de atribución en exclusiva de la patria potestad de la menor de edad. Señala igualmente que sobre el resto de los pronunciamientos no se realiza consideración alguna.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia al entenderla ajustada a derecho, indicando que la sentencia da cumplida justificación de la atribución conjunta de la patria potestad, al no existir causa legal alguna para su privación, con independencia de la actitud del progenitor que ha hecho dejación de sus obligaciones. Igualmente manifiesta que tampoco cabe acoger la impugnación relativa a la pensión de alimentos impuesta, ajustada al importe que se entiende mínimo de subsistencia.



SEGUNDO.- Se alza contra de la sentencia la representación procesal del señor Benjamín denunciando incongruencia omisiva al no dar respuesta a la atribución exclusiva de la patria potestad solicitada por la actora.

Para resolver el motivo de apelación planteado conviene recordar que la incongruencia, como manifestación del quebrantamiento del Derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, presenta como elemento definidor el desajuste entre la cuestión planteada en el proceso y la solución que a la misma se da por el órgano jurisdiccional, y, en este sentido, para que pueda predicarse la existencia de incongruencia en su modalidad omisiva ha de comprobarse si la cuestión fue suscitada en el momento procesal oportuno y si la ausencia de contestación por el órgano judicial ha generado indefensión ( S.T.C56/1996), debiendo valorarse, a estos efectos, si razonablemente puede interpretarse el silencio judicial como una desestimación tácita (S.S.T.C 4/1.994, 169/1.994 y 30/1.998), siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita , y no una omisión, que del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( S.S.T.C 56/1.996 y la de 18 de mayo de 1998). Ciertamente trasladadas las consideraciones al caso de autos, de la lectura de la demanda se desprende que la parte actora solicitaba la atribución en exclusiva a la madre de la patria potestad de la menor si bien, en los fundamentos de derecho, tras decir que la patria potestad será atribuida a madre en exclusividad ya que el padre había abandonado a la menor desde que contaba con un mes de vida, invoca lo establecido en el artículo 170 del Código Civil, a cuyo tenor el padre y la madre podrán ser privados total o parcialmente de la patria potestad exponiendo, como parte de su fundamentación jurídica, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 que considera motivo determinante de la privación de la patria potestad el hecho de que el padre jamás se haya preocupado o velado por la situación de la hija, para a continuación suplicar que '...la patria potestad de la menor sea atribuida en exclusiva a mi patrocinada toda vez que el padre no se ha preocupado de la misma ni la ha visitado desde que tenía un mes, teniendo en cuenta que ahora cuenta con ocho años de edad'. La parte hoy apelante demandada ha permanecido en rebeldía durante todo el procedimiento siendo que la Sentencia de 20 de enero de 2016 deniega la privación de la patria potestad, manteniendo la titularidad conjunta razonando lo siguiente: ' Si bien se aprecia la ausencia paterna durante todo el tiempo de vida de la menor, no se aprecia, en cambio, la razonable necesidad de la conveniencia de su privación, pues el mantenimiento de la patria potestad en nada perjudica a la menor.

Para la obtención de los permisos administrativos siempre puede acudirse a los distintos medios que el ordenamiento jurídico prevé para suplir la falta de respuesta del padre, en concreto los procedimientos de jurisdicción voluntaria, a título de ejemplo la previsión del artículo 4 del Real Decreto 896/2003, de 11 de julio , por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se determinan sus características.' Partiendo de lo anterior, ambas partes, tanto el apelante en el recurso de apelación como la impugnante en su escrito de impugnación de la resolución, solicitan se declare la nulidad de la sentencia y se acuerde retrotraer las actuaciones al momento procesal de dictar Sentencia por la cual se dé resolución a lo solicitado por las partes. El artículo 238 de la L.O.P.J declara nulos de pleno derecho los actos judiciales cuando se realicen prescindiendo total y absolutamente de normas esenciales del procedimiento o con infracción de los principios de Audiencia, asistencia y defensa, siempre que se haya producido efectiva indefensión, incluyéndose en el derecho de defensa , el derecho a valerse de los medios de prueba legalmente previstos, que, a su vez, forma parte integrante del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 24 CE ; de la conjunción de los artículos 11 y 238 a 243 de la L.O.P.J , en relación con el artículo 231 de la LEC y 225 y siguientes del mismo texto procesal , cabe concluir que existe un catálogo de causas determinantes de nulidad procesal que comprende no solo la infracción de preceptos procesales, sino también de los principios de audiencia, asistencia y defensa; que se consagra el principio de conservación de los actos procesales, lo que nos lleva al contenido de los artículos 241 y 242 de la L.O.P.J y el principio de subsanación que resulta de los artículos 11 y 243 de la L.O.P.J , en relación con el artículo 231 de la LEC. A la luz de los indicados preceptos, y tal como señala el Tribunal Constitucional en sus Sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987, entre otras, la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales. Conviene también subrayar, a los efectos pretendidos tanto por la parte apelante como por la parte impugnante, que no toda irregularidad formal puede convertirse en obstáculo insalvable para la prosecución del proceso y que por ello es exigible que existe una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a este defecto ( S.S.T.C de 23 y 28 de octubre de 1.986 y 8 de julio de 1.987 , entre otras ) , así como que la indefensión que proscribe el artículo 24 de la C.E , no es la meramente formal , pues el quebrantamiento de la legalidad no provoca siempre y en todo caso la eliminación de los derechos que corresponden a las partes en el proceso, sino que debe tratarse de una indefensión material, que consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los hechos que se alegan y , en definitiva el propio derecho, así como en una disminución de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento. Partiendo de los razonamientos anteriores hemos de denegar la petición de nulidad de la sentencia que invocan las partes pues ninguna irregularidad procesal ni indefensión se advierten desde el momento en que la pretendida vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la sentencia, precisa como requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por tanto, tal motivo, debe ser desestimado, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la entidad recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2011 (sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008 ), 20 de julio de 2011 (resolución 595/2011, en el recurso 140/2008 ), 31 de diciembre de 2010 en el recurso 1886/2006 ), 5 de noviembre de 2010 ).



TERCERO- Llegados a este punto, conviene recordar que el artículo 218 de la LEC, que bajo el título 'Exhaustividad y Congruencia de las pretensiones. Motivación', dispone, en lo que aquí interesa, que 'las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a los fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...'. Tradicionalmente se ha considerado que una Sentencia infringe este deber de congruencia cuanto concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), o cuando se han dejado sin resolver alguna o algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas(citra petita o incongruencia omisiva); la incongruencia extra petita, como ya hemos expresado, se produce cuando una Sentencia resuelve sobre pretensiones no formuladas por las partes, alterando la causa de pedir entendiéndola como conjunto de hechos decisivos y concretos, es decir, relevantes, que fundamentan la pretensión; es una desviación esencial generándose una indefensión, un desajuste entre el Fallo y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, por conceder algo distinto de lo pedido, determinando una modificación sustancial del objeto del proceso con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un Fallo extraño a las pretensiones de las partes. Conforme a las anteriores consideraciones, en puridad procesal, lo que están denunciando las defensas letradas entroncaría con una incongruencia cifra petita al no pronunciarse el Juzgador respecto de la atribución del ejercicio de la patria potestad de la menor, lo que tampoco llevaría, precisamente porque estamos ante cuestiones de orden público que afectan a una menor, a la nulidad de la sentencia por cuanto que la parte tuvo a su disposición el recurso que permite los artículos 214 y 215 LEC y sin embargo no los hizo valer en la instancia. No obstante lo anterior, y ante las consideraciones expuestas en los escritos de ambas partes presentados ante esta alzada conviene comenzar indicando que como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de una facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, razón por la cual si bien esta Sala debe rechazar la petición de nulidad de la sentencia que peticionan ambas partes, dado que la medida peticionada afecta una menor, procede entrar a analizar el fondo del asunto y con ello, la petición de atribución en exclusiva a la madre de la patria potestad.



CUARTO.- En relación a la patria potestad, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000, 'es en el derecho moderno, y concretamente en nuestro derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución, de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho'.

Tal y como señala la Sentencia de 11 de octubre de 1991 , 'el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela de los mismos, viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos-función, en lo que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular -como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos- sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que su adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales - en este caso de interés familiar- que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico'. Así concebida, como un derecho-deber o como un 'derecho-función' ( S.S.T.S de 30 de abril de 1991, 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996, entre otras), puede, en determinados casos, y por causa de esta moderna concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el artículo 170 del Código Civil, que a diferencia de la redacción originaria contemplada en dicho Texto sustantivo, no requiere sustentar la indignidad de progenitor, ni localizar a toda costa, una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes, y que, según interpretación doctrinal y jurisprudencial, mas que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo, en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación del mismo. En el presente caso, la demandante ha declarado en el acto de la vista que el padre tan solo ha visto a la menor en una ocasión, cuando la menor tenía un mes, siendo que en la actualidad la menor nacida el NUM000 de 2006, tiene 12 años, por lo que no ha tenido contacto alguno con el padre el cual fue emplazado personalmente para contestar a la demanda el día 24 de abril de 2015 (folio 30) y sin embargo, no compareció ni presentó contestación alguna por lo que fue declarado en rebeldía mediante diligencia de ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia de fecha 16 de junio del año 2015, sin que compareciera al acto de la vista, habiendo declarado la madre que tampoco la familia paterna tiene contacto con la menor y que para muchos trámites administrativos necesita el consentimiento paterno, sin que éste haya contribuido nunca ha satisfacer las necesidades alimenticias de la menor, por lo que debemos acceder a lo solicitado en la instancia, no debiendo olvidar que no se trata de la medida más gravosa de privación de la patria potestad, sino de la atribución en exclusiva de su ejercicio a la madre, lo que resulta acorde con lo dispuesto en el art. 156 CC párrafos 4º y 5º que establecen: 'En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.' Así las cosas, el relato materno, en el acto de la vista, permite calificar la conducta del padre de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad y de causa suficiente para que, en interés de la menor, pueda atribuirse el ejercicio exclusivo a la madre y evitar con ello toda una serie de dificultades y complicaciones en su ejercicio para la madre respecto al menor, como lo es la posibilidad de obtener documentación necesaria (DNI, pasaporte ...etc), sin que se advierta causa exculpatoria alguna para el demandado ni voluntad obstativa de la madre para el ejercicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, sin que ello implique que se prive al padre de la patria potestad, sino que la misma será ejercida en exclusiva por la madre, dada la desatención e interés que hasta este momento ha tenido la actitud paterna y las dificultades que, en orden al desarrollo de la vida cotidiana de la menor, pudieran surgir en cuanto a obtención de permisos administrativos, pasaporte o ciertas autorizaciones, lo que abocaría, en caso de no acordarse la medida solicitada, a la madre a la interposición de procedimientos judiciales para la obtención de tales permisos, con el consiguiente gasto y dilación temporal, constando la rebeldía interesada del demandado quien emplazado personalmente no ha contestado a la demanda. Por todo ello, entiende esta Sala, la conveniencia en las circunstancias actuales y atendiendo al interés de la menor que la patria potestad sea ejercida por la madre de forma exclusiva, atendiendo a las circunstancias debidamente acreditadas concurrentes, partiendo de que la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que los padres tienen sobre la persona y bienes de sus hijos como medio para procurar su asistencia y formación física e intelectual durante el tiempo de su minoría de edad, siendo, por tanto, una institución establecida en beneficio de éstos, de ahí que la atribución conjunta de las actuales circunstancias no repercutiría favorablemente en la hija menor e imposibilitaría la toma normal y efectiva de decisiones que afecten a ésta, dando lugar a situaciones ciertamente complicadas y que en nada redundarían en beneficio de la menor, piénsese por ejemplo en la obtención de documentación necesaria de la menor y ello con las complicaciones de toda índole que en la vida diaria conlleva (escolarización, empadronamiento, matriculación, acceso a ayudas, viajes y desplazamientos escolares. ...) y que sirven de ejemplo de las dificultades toda índole que se derivaría de no haberse adoptado una medida como la que ahora nos ocupa, medida que debe ser adoptada en interés y beneficio del menor y ello asimismo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 156 del C.Civil, medida que tal y como se ha justificado anteriormente, puede ser adoptada de oficio dando así respuesta al escrito de impugnación de la sentencia presentado por la parte demandante, a cuyo tenor, en una interpretación integradora del suplico con los fundamentos de derecho, peticionaba '... se dé respuesta a solicitud de atribución en exclusiva de la patria potestad de la menor hija'.



QUINTO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia que la sentencia apelada fija para la hija en 150 euros mensuales, y que el apelante pretende que se le reduzca hasta 75 € mensuales por entender que en su actual situación es lo que le correspondería abonarle, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( art. 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidades del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 citado que 'El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del código civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo la determinación de su cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente por el suyo propio, según se recoge, entre otras, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ; consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen más que contribuir al rechazo de la tesis apelante quien ha permanecido voluntariamente en rebeldía en la instancia por lo que siquiera ha alegado en tal momento procesal que sus ingresos fueran insuficientes, pretendiendo basar su argumentación en esta segunda instancia en la carencia de medios económicos evidenciada por la concesión del beneficio de justicia gratuita en cuanto al nombramiento de abogado y procurador, extremo que carece de virtualidad de suficiente entidad como para acceder a la cantidad solicitada, cantidad muy por debajo de lo que esta Sala mantiene como mínimo vital o de mera subsistencia habida cuenta, además, que se trata de una persona joven, nacida el NUM001 de 1983 y que si bien se presentan en los autos al folio 71, una tarjeta acreditativa de la discapacidad en un 65% e indefinida no consta que necesite una tercera persona ni baremado en el baremo de la movilidad sin que el recurso planteado ofrezca mayores consideraciones respecto a su capacidad económica y sin que pueda esta Sala suscribir la posición de la parte actora, precisamente por el carácter de orden público que las medidas respecto de los menores tienen, por cuanto que tal y como establece el artículo 151 del código civil los alimentos no son renunciables entendiendo, en su consecuencia, el órgano enjuiciador 'ad quem' que el importe fijado en concepto de alimentos a favor de la hija menor común por cuantía de 150 € mensuales es plenamente correcto y acertado, cubriendo las necesidades propias de una menor de 12 años, en cuantía proporcionada a las circunstancias concurrentes sin que pueda pretender hacer recaer toda la obligación de alimentos sobre la progenitora custodia que además presta su dedicación y trabajo para dicho cuidado, y cuyos ingresos igualmente se desconocen. Esta Sala, además, en reiteradas ocasiones ha declarado como en principio la situación de desempleo no exime al alimentante de prestar alimentos pues para su fijación debe hacerse tomando como parámetro el deber máximo de diligencia en orden a satisfacer las necesidades de los hijos tienen los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo, y por tanto ha de resolverse en todo momento no tanto en función de lo que en ese momento ganan sino en lo que pueden obtener con la máxima diligencia. No debemos olvidar que en las actuaciones la escasa prueba practicada viene determinada por la situación voluntaria de rebeldía procesal, por lo que correspondiendo la obligación alimenticia a ambos progenitores, siendo la pensión que ahora se discute la aportación del no custodio al progenitor custodio que habrá de prestar personal, directa y cotidianamente los alimentos a su hija menor, se desprende que el importe fijado en concepto de alimentos a favor de la menor por cuantía de 150 euros mensuales, es plenamente correcto y acertado, cubriendo las necesidades mínimas propias de la menor, cantidad en la que está incluida la necesidad habitacional de la menor, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos, desatendiendo los derechos prevalentes de su hija menor, quien difícilmente podría llegar a subsistir con la percepción alimenticia de escasos 75 euros que el demandado pretende aportar, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente.



SEXTO.- De conformidad con los artículos 398.2 y 394.4, ambos de la L.E.C, estimado en parte el recurso de apelación, lo que debe hacerse extensible a la impugnación de la sentencia, no procede hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Benjamín y estimar en parte la impugnación de la sentencia deducida por doña Virginia frente a la Sentencia dictada por el Ilmo.

Señor Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de DIRECCION000 , en los autos de Menores N.º 148/15, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte la referida Resolución, en el sentido de atribuir el ejercicio en exclusiva de la patria potestad sobre la hija menor de edad Inmaculada a la madre Dª Virginia , confirmándose la resolución en todo lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.