Sentencia CIVIL Nº 620/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 960/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/020770
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0020770
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 960/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000906/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: PABLO ALONSO ISA
Recurrido/a / Errekurritua: Sonia
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 620/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
D.ª LEONOR CUENCA GARCÍA
D.ª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a once de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000906/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL
POPULAR COOP. DE CREDITO, apelante - demandado, representada por el procurador D. PEDRO
CARNICERO SANTIAGO y defendida por el letrado D. PABLO ALONSO ISA, contra D.ª Sonia , apelada
- demandante, representada por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por la letrada D.ª
NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15-3-2018 . Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra.
Magistrada D.ª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 15 de marzo de 2018, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO: Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr. Fraile Mena y, en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad de la cláusula '

QUINTO.- GASTOS' de la escritura de préstamo hipotecario, suscrito el 8 de julio de 2014, ante el notario de Bilbao, D. Carlos Ramos Villanueva, con número 2225 de su protocolo.

2.- Condeno a CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOP. DE CRÉDITO a pasar por esta declaración y eliminar y no aplicar en el futuro dicha cláusula, así como a abonar a la parte demandante la cantidad de 1.069,92 euros pagados indebidamente por ésta, más el interés legal que corresponda desde el momento de cada pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998 , d 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO frente a la sentencia de primera instancia - que ha declarado la nulidad por abusividad de la Cláusula Quinta (gastos) de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 8 de junio de 2014 con las consecuencias expuestas en los Antecedentes de Hecho de esta resolución- impugnando la misma en lo que condena a esta parte al abono de los gastos de gestoría y tasación reclamados de adverso; establece la cuantía del procedimiento como indeterminada; e impone a esta parte las costas procesales de la primera instancia.

La parte apelada causa oposición al recurso instando la íntegra confirmación de la sentencia debatida.



SEGUNDO.- En lo que hace a las cuestiones suscitadas sobre los gastos de gestoría nos remitiremos sin más a lo razonado y establecido para supuestos cual el que aquí nos ocupa entre otras de la misma fecha en STS de 23 de enero de 2019, nº 46/2019 , que en su Fundamento de Derecho Quinto dice '

QUINTO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad. ' En consonancia con ello habrá de revocarse la sentencia apelada en este extremo y fijar la cuantía a devolver a la parte actora, habiéndose atribuido a este concepto en la primera instancia un total de 308,55 euros, en 154,27 euros.



TERCERO.- En cuanto a los gastos de tasación del inmueble, dijimos en nuestras sentencias de 20 de noviembre de 2017 y 22 de febrero de 2018 que habían de ser atendidos por ambas partes contratantes por mitades e iguales partes teniendo en cuenta que como se dice en STS de 23 de diciembre de 2015 si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista; de manera que concluimos que en este caso en definitiva ambas partes son beneficiarias de la operación considerada en su conjunto, teniendo en cuenta además que para valorar la suficiencia de la garantía ofrecida por el cliente y cumplir al mismo tiempo con las normas de disciplina bancaria la entidad financiera debe conocer el presumible valor de realización de aquélla.

Criterio que entendemos en alguna medida ratificado en las SSTS de 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 en lo que en relación a los gastos de gestoría, respecto a los cuales tampoco existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario, concluyen como ha quedado expuesto en el Fundamento de Derecho antecedente que el gasto generado por este concepto debe ser sufragado por mitad ya que las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes.

Procede también en este extremo la revocación de la sentencia apelada y fijar la cuantía a devolver a la parte actora, habiéndose abonado por este concepto un total de 222,64 euros, en 111,32 euros.



CUARTO.- Consecuencia de lo cual, el importe que ha de devolver esta recurrente a los actores queda establecido en un total de 804,32 euros ( 410,30 euros por 1/2 gastos Notariales y 128,43 euros por aranceles de registro - pronunciamientos no impugnados -; y otros 154,27 euros por 1/2 gastos de gestoría y 111,32 euros por 1/2 gastos de tasación).



QUINTO.- Alega también la recurrente que se ha incurrido en infracción de los artículos 251 y 252 LEC al fijarse incorrectamente en la primera instancia la cuantía del proceso como indeterminada y no haberse acogido la impugnación planteada en la contestación a la demanda pese a que el interés económico de la acción de reclamación de cantidad constaba perfectamente determinado y cuantificado en 1.998,62 euros, cantidad en que debe fijarse en esta alzada la cuantía del proceso.

Con respecto a la determinación de la cuantía del proceso en nuestra sentencia de 25 de mayo de 2010 de la Sec 5ª de esta Audiencia Provincial ya indicamos - dados los términos del artículo 255.1 LEC que faculta al demandado para impugnar la cuantía de la demanda cuando, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación - la improcedencia y por ende inadmisibilidad de una impugnación en supuesto de no concurrencia de dichas circunstancias, que es lo que aquí ocurre pues el proceso de que aquí se trata se tramita como juicio ordinario por razón de la materia ( artículo 249.1-5º LEC ) con independencia de la cuantía designada en la demanda, teniendo acceso al recurso de casación cuando se acredite interés casacional.

En la improcedencia de la impugnación cuando no se dan las circunstancias del artículo 255.1 LEC insistimos en sentencia de 2 de julio de 2012 en que además añadimos que, de haberse admitido aun incorrectamente, el incidente debe quedar resuelto en el acto de audiencia previa ( nº 2 del artículo 255 LEC ) en resolución que no es de las contempladas en el artículo 455 LEC , y no en sentencia, de tal manera que nos encontramos ahora con que no es dado directamente el recurso sostenido.

En esta línea se pronuncia también la SAP, de Pontevedra sección 1 de14 de diciembre de 2018 diciendo 'La actora señaló en el fundamento jurídico A) 6º de su demanda que la cuantía era indeterminada, conforme a lo dispuesto en el art. 253.3 LEC , ya que 'se ejercita como principal una acción puramente declarativa de nulidad de cláusulas abusivas cuyo impacto económico es inestimable e indeterminable en este momento. Y es que se derivan de la misma no solo obligaciones de dar, de carácter efectivamente pecuniario y con efectos retroactivos; sino también obligaciones de hacer y no hacer, con efectos tanto retroactivos, como a presente e incluso a futuro... al tener que eliminar la cláusula de la escritura y privar a la demandada de repercutir a la parte actora cantidades que debe abonar aquella. ' La demanda se admitió a trámite por decreto de fecha 28/09/2017, que acordó sustanciar el proceso por las reglas del juicio ordinario, sin aclarar si la decisión obedecía a la indeterminación de la cuantía o a la materia, o a los dos factores. Así, se indica: ' la parte actora, cumpliendo lo ordenado en el artículo 253.2 de la L.E.C ., ha expresado justificadamente en su escrito inicial la cuantía de la demanda, en concreto, ha señalado que la cuantía es INDETERMINADA así como la materia sobre la que versa la demanda a la vista de lo cual procede sustanciar el proceso por los trámites del juicio ordinario, según dispone el artículo 249 de la L.E.C .' La entidad demandada impugnó la cuantía en el razonamiento jurídico II del escrito de contestación, al considerar que, de acuerdo con las facturas aportadas, había de fijarse en el importe de 2.501,05 €, a que ascendía la suma de las cantidad reclamadas en cuanto que satisfechas en aplicación de la cláusula de gastos.

En el acto de la audiencia previa, suscitada la cuestión de la cuantía del procedimiento, se desestimó por aplicación del art. 249.1.5 LEC , formulándose protesta. La sentencia se limita a hacer referencia a ese extremo.

En estas condiciones, el motivo debe ser rechazado de plano. La cuantía del procedimiento no es un punto sobre el que la sentencia debiera pronunciarse, ni, por tanto, cuya controversia pueda tener acceso a la segunda instancia a través del recurso de apelación.

Como señala el art. 255.2 LEC , en el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio, en los términos previstos en el art. 422 del mismo texto legal . Pero cuando la cuantía no tiene reflejo en el procedimiento a seguir, al prever la ley la tramitación de un juicio ordinario en atención a la naturaleza de la cuestión litigiosa, de conformidad con el art. 249.1.5º LEC , la posible discusión sobre la cuantía litigiosa queda circunscrita a la repercusión que pudiera tener en relación con las costas del procedimiento, en cuyo incidente habrá de valorarse y resolverse la corrección de la cuantía apuntada por la parte actora e impugnada por la entidad demandada, a los efectos de determinar, junto con otros parámetros, la tasación de costas a que eventualmente hubiera lugar.' En cualquier caso, la sentencia de la Sec 4ª de esta Audiencia Provincial de 26 de marzo de 2018 se pronuncia en la consideración de estos procesos de cuantía indeterminada.

Por cuanto antecede el motivo de recurso debe ser desestimado.



SEXTO.- Por último, la impugnación al pronunciamiento impositivo a esta recurrente de las costas procesales de la primera instancia va a ser acogida en lo que se asienta en lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC al haberse dado una parcial estimación de la demanda.

Se han deducido en dicha demanda acción declarativa de nulidad de la Cláusula Quinta ( gastos ) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 8 de junio de 2014 y de reclamación de la cantidad sufragada por la actora en aplicación de dicha cláusula.

Pues bien, se ha estimado la acción declarativa de nulidad y desestimado en parte las pretensiones actoras de devolución de gastos no aceptándose haya de ser a cargo de la demandada el total importe reclamado, esto es, desestimado en parte la acción de reclamación de cantidad, que no se trata de una pretensión accesoria a la de declaración de nulidad de la Cláusula Quinta, ni efecto restitutorio del artículo 1303 del Código Civil , a lo que traeremos a colación la muy reciente SSTS 46/2019 en lo que razona: ' El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

5.- En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre ). ' Siendo así que el efecto restitutorio del artículo 1303 del Código Civil , efecto legal de la declaración de nulidad, no es directamente aplicable a este caso pues nos encontramos ante pagos hechos por el consumidor no al banco sino a terceros; y que si tales son restituibles al actor lo es en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, lo que requiere del ejercicio de una acción de reclamación de cantidad distinta de la acción de nulidad, tratándose de pretensión principal y no accesoria como ya hemos dicho.

Y siendo ello así nos encontramos en supuesto de parcial estimación de la demanda puesto que con respecto a esta acción se ha producido finalmente una desviación entre lo solicitado y obtenido tanto cualitativa, al no aceptarse que el importe total de los gastos del préstamo hipotecario reclamados hubiera de ser a cargo de la demandada, como como cuantitativa de entidad en relación a la cantidad interesada, que ha sido rechazada en la primera instancia en un porcentaje en torno al 46,5% ( lo que en esta alzada se ha incrementado hasta un 59,80% ), por lo que la estimación de la demanda tan sólo lo ha sido parcial y será por tanto de aplicación el párrafo 2º del artículo 394 LEC , cuyo criterio impositivo de las costas en supuesto de estimación parcial de la demanda solo lo es por razón de temeridad, '... por haber litigado con temeridad ' dice literalmente el precepto, declaración que no se contiene en la sentencia apelada y que no es dado obtener en esta alzada en perjuicio del único apelante.

Así cada parte habrá de soportar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SÉPTIMO.- Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª 8 LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO contra la sentencia dictada el día 15 de marzo de 2018 por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo ) de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 5000906/17, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en su pronunciamiento de condena a la recurrente al abono en concepto de principal de la de la cantidad total de 1.069,92 euros y en su pronunciamiento impositivo en costas procesales, los que quedan sin efecto acordando en su lugar, con parcial estimación de la demanda, la condena a CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO a abonar a los actores, en concepto de principal, la cantidad total de 804,32 euros (410,30 euros por 1/2 gastos Notariales; 128,43 euros por aranceles de registro; 154,27 euros por 1/2 gastos de gestoría; y 111,32 euros por 1/2 gastos de tasación); y no hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia, debiendo cada parte soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad; manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a ésta, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0960 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 23 de abril de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.