Sentencia CIVIL Nº 620/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 580/2019 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 824542120128000360
Recurso de apelación 580/2019 -A1
Materia: Proceso especial contencioso medidas divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 764/2017
Parte recurrente/Solicitante: Hortensia
Procurador/a: Jesús Sanz López
Abogado/a: MERITXELL BOSCH TORREBLANCA
Parte recurrida: Luis Carlos
Procurador/a: Diego Sanchez Ferrer
Abogado/a: EULALIA ROMERO CARRILLO
SENTENCIA Nº 620/2020
Magistrados:
Dña. Mª Gema Espinosa Conde D. Vicente Ballesta Bernal
Dña. Raquel Alastruey Gracia (Ponente)
Barcelona, 27 de octubre de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 27 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 764/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJesús Sanz López, en nombre y representación de Hortensia contra Sentencia de fecha 07/02/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Diego Sanchez Ferrer, en nombre y representación de Luis Carlos .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en proceso de guarda y custodia 27/2012, en el que recayó sentencia de mutuo acuerdo en fecha 11 de junio de 2013, instada por Doña Hortensia frente a Don Luis Carlos , siendo parte el Ministerio Fiscal, NO DANDO LUGAR a las peticiones formuladas en su demanda. Las costas se imponen a la parte actora.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/10/2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dña. Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo en lo que resulten contradichos por los que a continuación se exponen.


PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO Frente a la sentencia de instancia que desestima la modificación de medidas instada por la Sra. Hortensia , madre de Noemi , nacida el NUM000 de 2009, que pretendía la suspensión de las estancias de la niña con su padre y el establecimiento de visitas supervisadas en punto de encuentro o, subsidiariamente que las estancias fueran sin pernocta, ha presentado recurso de apelación la demandante, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal.

En su recurso denuncia error manifiesto en la valoración de las pruebas, pues no se había tenido en cuenta que la demanda se presentó dos años antes de que se hiciera la vista de medidas y que la modificación pretendida venía determinada por las manifestaciones de la niña respecto de no querer ir con su padre porque la maltrataba, que además el informe del EATAF no ha sido valorado correctamente, que los sucesos violentos han sucedido por cuanto fueron los propios vecinos del padre quienes llamaron a la policía y que su interés es proteger a la niña pero que a su vez pueda relacionarse con su padre; por lo que terminaba solicitando que se modificara el sistema de relación paterno-filial para que fuera de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas y una tarde intersemanal, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 19 horas y que se revoque la imposición de costas a la demandante.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria.



SEGUNDO.- LOS HECHOS RELEVANTES.

Es importante destacar que al cesar en la convivencia (2013) ambos progenitores acordaron la guarda materna de la hija común Noemi , que entonces tenía 4 años, pues nació el NUM001 de 2009, y un sistema de relación con el padre que se había establecido en función de la jornada laboral de éste, de tal forma que si el padre trabajaba el fin de semana sólo podía tener a la hija el martes desde la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada, y los fines de semana que libraba incorporaba también las estancias de viernes a lunes.

Posteriormente al cese convivencial el Sr. Luis Carlos fue condenado como autor de un delito de amenazas contra la Sra. Hortensia . Los hechos ocurridos en julio de 2014 determinaron que la madre unilateralmente decidiera no entregar a la niña en verano al padre lo que escaló la conflictividad, hubieron diversos incidentes, la niña empezó a manifestar que su padre le pegaba y le hacía ducharse con agua fría y que no quería ir con él, lo que alertó al colegio que puso en marcha el protocolo correspondiente y finalmente, en agosto de 2017 y debido a una intervención policial a consecuencia de la llamada de unos vecinos del Sr. Luis Carlos , la madre interpuso la demanda de modificación de medidas.

Ahora bien, de las intervenciones del CSMIJ (folio 66 y ss.) parece ser que no hay agresividad del padre hacia la hija, sino que debido a la escalada del conflicto con la madre él se manifiesta más brusco y con gritos. Existe una percepción completamente distinta del padre y de la madre respecto de lo que está sucediendo y como lo vive la hija común, aunque lo cierto es que la niña se vuelve hermética, no quiere hablar de su familia y se relaciona en el colegio con sus iguales adoptando un rol de dominio.

Es importante destacar el informe del EATAF emitido en agosto de 2018, por ser el más cercano a la sentencia y tratarse de un informe emitido por un equipo independiente. La conclusiones a las que se llega por los profesionales que lo emiten tras haberse entrevistado con todos los miembros de la unidad familiar es: 1) Que ambos progenitores tienen competencias parentales básicas, pero el padre adolece de cierto déficit de empatía, no advierte las necesidades emocionales de su hija y muestra una tendencia a obviar o minimizar las dificultades que han aparecido hasta ahora respecto de la estabilidad de la niña. Y respecto de la madre, quien tiene una buena capacidad afectiva y de acompañamiento de la hija, así como comunicativa, organizativa y para establecer pautas a Noemi , se puso de manifiesto que muestra una elevada desconfianza hacia el ejercicio parental del padre y el rechazo a la delegación de las responsabilidades de atención y cuidado de la niña que puede hacer el padre en los abuelos paternos 2) Que la niña percibe la falta de proximidad y calidez en la atención del padre y su distanciamiento afectivo, lo que puede incrementar su malestar en determinadas ocasiones y determinar un desajuste emocional. Ahora bien, también se dice que la niña tiene una buena vinculación con ambos progenitores aunque más proximidad con la madre, aunque ambos la han hecho participe de la conflictiva entre los dos adultos referentes y que existe una excesiva judicialización de la relación parental.

Valoran además la necesidad de que ambos progenitores dejen de litigar y establezcan un canal de comunicación funcional.



TERCERO.- SOBRE LA RELACION PATERNO FILIAL Las medidas acordadas por los propios progenitores no están exentas de revisión o cambio al amparo de lo previsto en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando se ha producido una variación cierta, que es el epíteto que utiliza el Tribunal Supremo para referirse a las variaciones sustanciales y, en el presente caso, es trascendente el malestar de la niña y su diferente edad, pues cuando empiezan los problemas entre madre y padre la niña tenía cuatro años y ahora ya tiene once años de edad, y no puede obviarse la evaluación que realizan los técnicos respecto de la necesidad de que ambos progenitores eviten judicializar sus diferencias en beneficio de la niña.

Se advierte que a consecuencia de hiperjudicializar las relaciones entre padre y madre, se está dejando de lado el superior interés del menor que es el principio básico al que se someten todas las demás normas y que debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Catalunya). Ese superior interés se concreta, en facilitar el desarrollo integral de la hija, de forma que pueda incorporar las potencialidades educativas y culturales tanto del núcleo paterno como del materno, en un entorno adecuado, libre de violencia, que le permita el desarrollo de sus capacidades, de acuerdo con su personalidad, y así resulta del art. 39 de la Constitución Española, del art. 3 de la Convención Universal de los Derechos del Niño, del art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y de los arts. 236.2, y 233.8.3 del Código Civil de Catalunya.

Las decisiones que se adoptan respecto de Noemi deben encaminarse a garantizar las condiciones en las que va a poder desarrollarse de forma equilibrada, gozando del afecto, la atención, el cuidado y el cariño de sus dos progenitores, de forma que ambos puedan satisfacer sus necesidades tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas y se garantice el desarrollo armónico de su personalidad ( art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor), dotándole de valores y principios que le permitan la flexibilidad y el respeto al otro para mejor adaptarse a las incertidumbres de la sociedad actual pues precisamente facilitarle un adecuado tránsito a la vida adulta es en lo que consiste su superior interés, y no tanto en conservar a ultranza un sistema acordado en base a las posibilidades de los progenitores cuando se enfrentaban a la vida separada y debían repensar como ejercerían la parentalidad con una niña de muy corta edad. Al mismo tiempo ha quedado descartado el maltrato del padre pero sí se ha constatado su rigidez y que la niña disfrutará más de la calidad en la relación con su padre que con la cantidad.

Este tribunal no puede dejar de reflexionar con las partes y sus defensas sobre la necesidad de que dejen de litigar y acudir a los Tribunales ante cualquier incidencia, real o supuesta. Es de todo punto necesario que ambas partes acudan a mediación para que sean capaces de elaborar un verdadero plan de parentalidad respecto de Noemi y dejen de beligerar; es también imprescindible que ambos progenitores se vinculen con los profesores y terapeutas de Noemi para que enfoquen correctamente el desarrollo equilibrado de su hija.

Atendido el informe del Eataf y las dificultades que se han puesto de manifiesto en el proceso, visto también el cambio de pretensión de la madre, cuyo relato hasta el momento de la vista había resultado sumamente perjudicial para el entendimiento con el otro progenitor en beneficio de la hija y atendida su voluntad de no entorpecer la relación padre-hija, procede reestructurar el sistema de relación paterno-filial para que Noemi pueda estar feliz y disfrutando de una relación positiva con su padre durante los fines de semana alternos y una tarde intersemanal, tal como también ha solicitado el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Lo dicho hasta ahora determina la estimación parcial del recurso y con ello, que quede revocada la imposición de costas de la instancia y que no proceda la imposición de las costas de la alzada ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Hortensia y del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en el proceso de modificación de medidas nº 764/17, en el que ha sido parte demandada y apelada Luis Carlos , y en consecuencia, REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar se acuerda, salvo que las partes convengan otra cosa, que el padre tenga a su hija Noemi en su compañía la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que la retornara al domicilio materno y los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, manteniendo en todo lo demás lo acordado por ambos progenitores y que se aprobó por la sentencia de 11 de junio de 2013. Todo ello sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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