Sentencia CIVIL Nº 620/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 937/2019 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2017/0003544
Recurso de Apelación 937/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 479/2017
APELANTE: Dña. Ruth
PROCURADORA: Dña. NURIA FELIU SUÁREZ
APELADO: D. Vidal
PROCURADOR: D. IGNACIO REQUEJO GARCÍA DE MATEO
MINISTERIO FISCAL
Ponente:Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla
_______________________________________________________
En Madrid, a 31 de julio de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas contenciosas bajo el nº 479/2017, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Ruth , representada por la Procuradora doña Nuria Feliú Suárez.
De otra, como apelado, don Vidal , representado por el Procurador don Ignacio Requejo García de Mateo.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de noviembre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 330/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Vidal , representado por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Requejo García de Mateo, contra Doña Ruth , representada por la procuradora de los Tribunales Doña Carmen Sánchez Muñoz, con intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro: 1.Se mantiene la guarda y custodia de la menor Andrea en favor de la madre, con el régimen de visitas aprobado en sentencia de 22 de julio de 2016, pero aumentando dos noches de pernocta entre semana con el padre, y que el fin de semana que esté con él, duerma en el domicilio paterno reintegrándola el padre al colegio el lunes por la mañana.

2.Se ordena un seguimiento por los Servicios Sociales de DIRECCION000 con informes periódicos sobre la situación de los progenitores en relación con la menor, y de su entorno familiar.

3.Se acuerda fijar la pensión de alimentos en la suma de trescientos euros (300,00) mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose cada año con el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos aprobados en la sentencia de 22 de julio de 2016.

Todo ello sin imposición de costas.

Cabe recurso de apelación'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Ruth , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su respectiva impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Vidal y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 23 de julio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Ruth demandada-apelante, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 12 de noviembre de 2018, de modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 22 de julio de 2016; que estima parcialmente la demanda del padre, modifica el régimen de visitas de la hija menor Andrea aumentando la pernocta entre semana a dos noches, y el fin de semana que le corresponde al padre la del domingo, reintegrándola al colegio el lunes; acuerda un seguimiento por los Servicios Sociales de DIRECCION000 con informes periódicos, sobre la situación de los progenitores con la menor y su entorno familiar; y reduce la pensión de alimentos de la menor acordando la cantidad de 300€ mensuales en doce mensualidades pagaderas en los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará cada año conforme al IPC que publique el INE; manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de divorcio.

En el recurso se alegan como motivo primero y único, error en la valoración de la prueba. Se solicita que estimando el recurso, se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra revirtiendo el régimen de visitas y la reducción de la pensión de alimentos volviendo al estado inicial, junto con los pronunciamientos a que en derecho hubiera lugar y costas para el caso de que se estimando totalmente la demanda, o de manera subsidiaria se anule la sentencia recurrida por vulneración de Derechos Fundamentales que la misma supone.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto, y solicita la desestimación del mismo, considera que la sentencia se encuentra amplia y expresamente motivada en los motivos valorados por los que se llega a la modificación de las medidas, que se comparten.

Conferido traslado a la contraparte, tras realizar las alegaciones que estima de su interés, solicita se confirme íntegramente la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Modificación de medidas, normativa aplicable.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, son la exigencia legal para poder modificar las medidas acordada en sentencia anterior, ya sea contenciosa o de mutuo acuerdo ( art.90.3CC), siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996 operada por la LO 8/2015, de 22 de julio, de protección de la Infancia, que exige que el examen de las circunstancias para confirmar que el cambio de una medida obedece al interés del menor; pasando a continuación a analizar el motivo del recurso, si se ha valorado la prueba obrante en las actuaciones correctamente en la sentencia impugnada.



TERCERO.- En relación con la ampliación del régimen de visitas.

La parte recurrente, considera que se ha producido un error en la valoración de la prueba, al quedar claro que los ataques verbales que se producen son siempre contra la madre y su entorno, y el papel de la actual compañera del padre, creando un clima que conlleva que la menor no se sienta cómoda, con referencia concreta al hecho de cuando el padre volvió de las vacaciones para dejar a la menor con su madre, considerando la parte que con esta situación no se deben de ampliar las pernoctas.

El art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que aplica el principio universal de protección que fija el interés del menor y lo desarrolla, consecuencia de esta norma, y del resto de normativa legal que lo desarrolla (L 26/2015, de 28 de julio, CDN y Observación General 14ª), por tanto se ha de fijar claridad cómo se concreta el interés de la menor en este supuesto sometido a nuestra consideración. Principio que recoge reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio; 641/2011, de 27 de septiembre; de 14- de noviembre de 2011; 167/2015 18 marzo; 9 de noviembre2015, de 11-4-2018, 18-4-2018, 25-4-2018, valgan entre otras.

Este interés de la menor exige que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas, como emocionales y afectivas' se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo', 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...', y que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' ( STS 25 de abril de 2016).

Examinada toda la prueba y visionada la vsita, aunque sin solución de continuidad, se han de destacar los hechos que han resultado acreditados y ya han sido muy bien expuestos en la sentencia, destacando: la hija menor Andrea (nacida el NUM000 -2012) tiene en la actualidad 8 años; se ha practicado prueba pericial psicológica del grupo familiar, obrante en las actuaciones, a los folios 227- 236; tras el examen de cada uno de los progenitores y de la menor, se pone de manifiesto en cuanto al régimen de visitas, motivo del recurso, como la menor y el padre tienen adecuada vinculación afectiva, ofreciéndole un vínculo de cariño y de seguridad, con adecuada participación en su cuidado y cubriendo sus necesidades; y considera recomendable por el perito un régimen de visitas más amplio y flexible, para mantener los lazos paterno filiales, y teniendo en cuenta los desplazamientos de la menor diarios para su colegio la propia psicóloga propone los fines de semana alternos de viernes a lunes, y una tarde inter semanal con pernocta ampliándose a dos pernoctas inter semanales con el progenitor paterno cuando este no disfrute del fin de semana, sin perjuicio de los acuerdos de ampliación a los que puedan llegar los padres, adaptándose a los necesidades de la menor. Y añade que la ausencia y restricción del contacto con uno de ellos puede incidir negativamente en el desarrollo emocional de la menor. Por lo que realiza las conclusiones, de que la importancia de la vinculación afectiva de la menor con el progenitor paterno hace recomendable un régimen amplio y flexible de visitas con el padre ampliando el actual régimen existente; y además considera conveniente que los progenitores acudan a un espacio de mediación familiar que les ayude en la comunicación inter parental entre ambos.

Valorada toda la prueba obrante, la pericial psicológica del grupo familiar, los interrogatorios de las partes, y buscando el beneficio de la hija menor, es evidente que el régimen de visitas de la menor con su padre se debe de mantener, aunque hayan existido momentos puntuales de fricción, siendo la situación actual en que cada progenitor tiene su propia vida personal organizada, y deben de pensar en la hija menor, procurando obviar las diferencias existentes, los comentarios contra el otro progenitor o las interferencias de las nuevas parejas de los padres, pensando más en la hija común que en ellos mismos. El motivo del recurso debe decaer.

En relación con la pensión de alimentos, el recurso se limita a manifestar que si no procede el aumento del tiempo con el progenitor no custodio, tampoco debería de reducirse la cuantía de los alimentos.

Manteniéndose el régimen de estancias con el padre en el régimen de visitas más amplio acordado, por sí mismo decae la alegación realizada.

No se aprecia ningún motivo ni actuación por la que pueda declararse la nulidad interesada por la parte, habiéndose respetado la normativa legal, y motivado suficientemente las medidas adoptadas.

Consecuentemente el motivo del recurso debe desestimarse.



CUARTO.- Costas.

Aún desestimándose el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la especial naturaleza de los temas en debate en relación con la hija menor de edad.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Ruth , contra la Sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en autos de modificaciones de medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 479/2017, contra don Vidal , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0937 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe