Encabezamiento
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120208054088
Recurso de apelación 962/2020 -M
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 225/2020
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012096220
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0650000012096220
Parte recurrente/Solicitante: Lorenza
Procurador/a: Laura Jansa Guinchard
Abogado/a:
Parte recurrida: PATRIMONIAL MARPI CONDAL, S.L.
Procurador/a: Pol Sans Ramirez
Abogado/a: Oscar Boixadera Mitjana
SENTENCIA Nº 620/2021
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia Adolfo Lucas Esteve
Barcelona, 11 de noviembre de 2021
Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia
Antecedentes
PRIMERO. En fecha 29 de diciembre de 2020 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 225/2020 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Laura Jansa Guinchard, en nombre y representación de Lorenza contra Sentencia - 16/09/2020 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Pol Sans Ramirez, en nombre y representación de PATRIMONIAL MARPI CONDAL, S.L..
SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAformulada por la mercantil PATRIMONIAL MARPI CONDAL, S.L. frente a LOS IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN CALLE000, Nº NUM000 DE BARCELONA, por encontrarse en situación de precario, condenando a los demandados y otros cualesquiera ocupantes de mero hecho a dejar libre, expedita y a disposición de la demandante la finca antedicha, sin derecho a indemnización por el hecho de la ocupación, con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario, y con auxilio de la Fuerza Pública si fuera necesario, debiendo abonar las costas causadas en el presente procedimiento.'
TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 04/11/2021.
CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .
Fundamentos
PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, la actora, PATRIMONIAL MARPI CONDAL, S.L., ejercitó acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la CALLE000, nº NUM000 de Barcelona. Alegó que dicha finca era de su propiedad, y que había sido ilegalmente ocupada por los demandados, sin su autorización, sin pagar renta o merced, no teniendo título de ocupación. Añadió que había tratado por todos los medios a su alcance que los ilegales ocupantes de la vivienda la abandonasen de manera voluntaria, resultando infructuosas las gestiones realizadas, y que también habían tratado de identificarlos, con nulo resultado.
Emplazados que fueron los demandados, no compareció ninguno de ellos, por lo que fueron declarados en situación procesal de rebeldía.
La sentencia es estimatoria de la demanda. Tras hacer referencia a las reglas sobre carga de la prueba ex art.217 LEC, se alude al concepto de precario y a los presupuestos para estimar que la ocupación tiene lugar en precario, y se concluye que así sucede en este caso. A partir de la prueba practicada, se señala que la parte actora ha acreditado todos los elementos constitutivos de su pretensión, pues de los documentos nº 1 y nº 2 de la demanda se acredita la legitimación activa y se identifica la finca en cuestión, manifestando la actora que hay personas ocupando la finca sin título que les habilite. Asimismo, en virtud de prueba documental no impugnada de contrario, consta la realidad de la ocupación sin autorización ni título que la justifique de la finca por parte de los demandados, sin que la parte demandada haya aportado título alguno que legitime su ocupación, cuando le correspondía la carga probatoria de ese extremo.
Dña. Lorenza interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita su revocación.
La actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, la apelante aduce que se encontraba en situación procesal de rebeldía, al no haber sido encontrada en la vivienda cuando se pretendía efectuar el emplazamiento para contestar a la demanda, que la sentencia dictada fue notificada el 22 de octubre de 2020 a los actuales e ignorados ocupantes de la misma, según resulta de las actuaciones, y que el SAC dejó constancia de que tal sentencia le fue a ella entregada en la vivienda, siendo esa la primera noticia que tuvo del procedimiento. Considera que el hecho de haber recibido la sentencia significa que nunca ha sido una ignorada ocupante, pues la propietaria solo tenía que ir a la finca para comprobar que allí vivía la apelante, y que hasta hace tiempo lo hacía con una compatriota rusa, que le permitió vivir en ella. Aduce, asimismo, que no se volvió a intentar el emplazamiento, ni se dejó aviso al efecto, y que ni tan siquiera conoce si se mandó que se hiciera la comunicación fijando la copia de la resolución o cédula en el tablón de anuncios del Juzgado ex art.164 LEC; de no haber sido allí publicada, se habría producido una infracción que le perjudicaría. Añade que lleva viviendo en la finca desde hace más de dos años, y que se halla allí empadronada.
La apelante no solicita la nulidad de actuaciones, sino que plantea una hipótesis. Y es que, examinado el procedimiento, resulta que se siguieron todas las prescripciones legales, pues, habiendo resultado negativo el emplazamiento de los demandados en la correspondiente diligencia, al no contestar nadie a las llamadas, se acordó el emplazamiento por medio de edictos, conforme a los arts. 156.4LEC y 164 LEC, para que sirviera de notificación y emplazamiento de los demandados, edictos que fueron colgados en el tablón de anuncios del Juzgado de procedencia, sin que compareciera nadie. Cuestión distinta es que, al tiempo de proceder a la notificación personal ( art.497.2 LEC) en fecha 22 de octubre de 2020, fuera hallada la ahora apelante, quien, de hecho, ha tenido la oportunidad de interponer recurso de apelación.
En cualquier caso, en la sentencia de esta Sección de la Audiencia de 2 de marzo de 2018, entre otras, señalamos lo siguiente:
'Existen dificultades, en juicios contra precaristas, para la determinación de la legitimación pasiva a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los 'ignorados ocupantes' o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art. 437LEC, cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a 'los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...', sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 .).
Venimos manteniendo que no incumbe a la parte demandante averiguar la identidad de las personas que residen en la finca pues, como se ha dicho, nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el inmueble en que pueden ser citados los demandados.'
Cabe añadir que lo alegado por la apelante acerca de cómo pasó a vivir en la vivienda propiedad de la actora y acerca de su empadronamiento son alegaciones de fondo 'ex novo', que debieron haber sido vertidas en la contestación a la demanda, resultando ser ahora extemporáneas.
El motivo se desestima.
TERCERO.- En el segundo motivo de apelación, la apelante alega la inadecuación de procedimiento. Aduce que la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000 de 7 de enero, respondió a la ocupación ilegal de viviendas, y, en su Preámbulo o Exposición de Motivos, dejando aparte la vía penal, reconoce las opciones a ejercitar para la recuperación de la posesión en los casos de ocupación ilegal, a través del juicio verbal. A fin de justificar la reforma del art.250.1.4º LEC, expresamente se niega la aplicabilidad del desahucio por precario al fenómeno de la ocupación ilegal, dado que en tal ocupación no existe precario, al faltar el uso tolerado, ni una previa relación con el ocupante. El Legislador ha querido dotar de trato diferente a los dueños o poseedores legítimos que, a su juicio, son más dignos de protección (personas físicas, entidades sin ánimo de lucro, entidades públicas titulares de vivienda social), respecto a las personas jurídicas con ánimo de lucro, y el procedimiento de desahucio por precario ex art.250.1.2º LEC no es el adecuado para resolver el fenómeno de la ocupación ilegal de finca no cedida, por lo que la demanda debió haber sido inadmitida a trámite. Aduce, asimismo, que la actora no ejercitado correctamente la acción, ya que debió emplear la acción prevista en el art.250.1.7º LEC, siendo diferentes los procedimientos en cada caso, con imposición a actor y a demandado de obligaciones y cargas de diverso calado.
Partiendo de que pasamos a examinar la inadecuación de procedimiento por ser una cuestión de naturaleza procesal, traemos aquí a colación lo que señalamos en la Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 30 de noviembre de 2020 acerca de lo alegado por la apelante:
'En Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 9 de junio de 2020 , señalamos lo siguiente:
' La promulgación de la Ley 5/2018 de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, puede contribuir a generar confusión por cuanto en su Preámbulo se indica:
' Actualmente los derechos reconocidos por el Código Civil pueden ejercitarse por medio del juicio verbal, en ejercicio de las acciones que reconoce el artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en los numerales 2.º, 4.º y 7.º En su virtud, cabe interponer aquellas demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca. El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante'.
Trata el legislador de establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ocupadas ilegalmente, implementando un nuevo procedimiento de tutela sumaria de la posesión.
La Ley 5/2018 de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de la LEC, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, reforma el interdicto de recobrar la posesión previsto en el artículo 250.1.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, adicionando un nuevo procedimiento desarrollado en los artículos 437, 441 y 444 de la misma, con la finalidad de conseguir una recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente.
Como novedad se introduce la posibilidad de un 'incidente' muy rápido para conseguir la efectiva recuperación de la posesión sin esperar a la toma de posesión en lo que pudiera parecer una suerte de proceso cautelar y monitorio por presentar características de ambos, pues parece destinado, no a asegurar el resultado del procedimiento principal sino a adelantarlo, colocando al ocupante en una posición en la que, o bien acredita en un breve plazo -cinco días- el título en virtud del cual ocupa la vivienda o bien es desalojado.
Para ello, se añade un párrafo segundo al numeral 4º del apartado 1 del artículo 250, que pasa a tener la siguiente redacción:
'4º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.
Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.'
Pero ello no significa que si la parte demandante opta por el juicio de desahucio por precario el procedimiento sea inadecuado.
En cuanto al tema del alcance del concepto de precario a la vista de la redacción dada por laLEC de 2000 al artículo 250.1.2 º, ya hemos indicado que cuando el precepto se refiere a finca 'cedida en precario' no está modificando el concepto de precario sino simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la institución.
Pensemos que la única mención legal explícita al 'precario' es la de la ley procesal, pues ni siquiera el Código Civil, al definir la institución utiliza la expresión de precario.
Sobre la base del artículo 1.750 del Código Civil, sin embargo, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y claramente definido del precario, que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.
En base a ello, la dicción de la ley procesal no altera el concepto material de la expresión 'precario'.
La Ley 5/2018 lo que hace es introducir una serie de especialidades al ya existente juicio para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho ( artículo 250.1.4º de la L.E.C.).
Partiendo del procedimiento sumario para recuperar la posesión, en el párrafo segundo, se establece un subproceso, con unos trámites más ágiles y breves:
* Es posible demandar frente a los ignorados ocupantes, sin perjuicio de posterior identificación y de recuperación de la posesión con lanzamiento de posibles ocupantes de modo casi inmediato.
* Se trata de un proceso limitado a la recuperación de viviendas por parte de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas.
* Quedan excluidos del objeto de este proceso la reclamación de cualquier otro de derecho o pretensión sobre el inmueble, distinta a la recuperación de la posesión.
* Pero además, no es de aplicación a todo tipo de inmuebles, sino sólo a los que tengan la consideración de vivienda (locales de negocio, por ejemplo, quedarían excluidos).
2.- El párrafo inicialmente transcrito del Preámbulo de la Ley 5/18 parece inhabilitar la vía del artículo 250.1.2 de la LECal considerar que en los casos de ocupación no consentida no puede acudirse a esa vía al no haber 'cesión' del inmueble.
Ante esta situación hay que plantearse dos cuestiones:
a) Valor del Preámbulo de las leyes.
b) El concepto de precario y la Ley 5/18.
CUARTO.- Valor del Preámbulo de las leyes.
1.- El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias sentencias sobre la significación jurídica de esta parte del texto legal:
a) STC 36/1981, 12 de noviembre , en cuyo Fundamento Jurídico 7º declaró que 'el preámbulo no tiene valor normativo aunque es un elemento a tener en cuenta en la interpretación de las Leyes'.
b) STC 150/1990, 4 de octubre , en cuyo Fundamento Jurídico 2 declaró que 'los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo y no pueden ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad'.
c) STC 90/2009, 20 de abril , en cuyo Fundamento Jurídico 6 declara 'En efecto, aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo...'.
d) STC 170/16, 6 octubre , que señala que 'aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre , FJ 7 ; 150/1990, de 4 de octubre , FJ 2 ; 173/1998, de 23 de julio , FJ 4 ; 116/1999, de 17 de junio, FJ 2 , y 222/2006, de 6 de julio , FJ 8), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 7 , y 222/2006, de 6 de julio , FJ 8); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, de 7 de abril , FJ 3 a)' ( STC 90/2009, de 20 de abril , FJ 6).'
En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias del Tribunal Constitucional: STC 36/1981, 12 de noviembre ; STC 150/1990, 4 de octubre ; STC 173/1998, 23 de julio ; STC 116/1999, 17 de junio ; y STC 222/2006, 6 de julio .
2.- Lo anterior nos lleva a preguntarnos cuál es, entonces, el sentido y valor de los Preámbulos de las normas jurídicas. En esta línea es muy importante lo que dispone la Resolución 28 de julio de 2005 de la Subsecretaría de la Presidencia del Gobierno por la que se aprueban las directrices de técnica normativa. Se dice en esa resolución:
a) 'las normas se estructuran en las siguientes partes: título de la disposición; parte expositiva, que, en el caso de los anteproyectos de ley, se denominará siempre 'exposición de motivos', y parte dispositiva, en la que se incluye el articulado y la parte final.
b) La parte expositiva de la disposición cumplirá la función de describir su contenido, indicando su objeto y finalidad, sus antecedentes y las competencias y habilitaciones en cuyo ejercicio se dicta. Si es preciso, resumirá sucintamente el contenido de la disposición, a fin de lograr una mejor comprensión del texto, pero no contendrá partes del texto del articulado. Se evitarán las exhortaciones, las declaraciones didácticas o laudatorias u otras análogas'.
En conclusión: la Exposición de Motivos o Preámbulo de las leyes tiene un evidente interés como pauta interpretativa pero, en modo alguno, resulta vinculante para los tribunales a la hora de aplicar la norma. Dicha Exposición debe conjugarse con el sentido de la norma, con los antecedentes, con el propio ámbito de la misma norma, y con las demás circunstancias externas a la propia norma que influyen en su interpretación; y dice también que se evitarán las 'declaraciones didácticas'.
En definitiva, al poder legislativo le corresponde elaborar y promulgar las leyes, y al judicial interpretarlas, cumpliendo con el mandato constitucional de 'juzgar'.
Dicho lo anterior, ¿qué sentido debemos atribuir al párrafo transcrito al principio de estas líneas? A ello nos referimos en el siguiente apartado.
QUINTO.- El concepto de precario y la Ley 5/18.
1.- La Ley 5/18 reforma la Ley de enjuiciamiento civil, reguladora del ordenamiento procesal civil. Nos encontramos ante una norma, pues, de naturaleza inequívocamente procesal.
Las frases 'El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante' tienen un claro contenido didáctico, que no debe incorporarse a las Exposiciones de Motivos, según lo expuesto.
Si el legislador quería cambiar el régimen del artículo 250.1.2 de la LEC, debió modificar el precepto; pero sus disquisiciones en la Exposición de Motivos no producen ese efecto. Y la interpretación del precepto hay que dejarla a los tribunales.
2.- El precario es una institución cuyo concepto se desarrolla, obviamente, en el ámbito del Derecho Civil. No existe una regulación sistemática del mismo, siendo la única referencia legal la que hace el artículo 1.750 del CC, al tratar del comodato: 'Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad'
Ante la parquedad de la norma, ha sido la jurisprudencia y las resoluciones de los tribunales en general, las que han ido definiendo los contornos del precario. Que el Tribunal Supremo se ha decantado por un concepto amplio de precario, comprensivo de todos aquellos supuestos en los que, por cualquier causa, el titular de un derecho sobre la finca se ve privado de su posesión, no es ninguna novedad y, a los efectos de esta resolución no exige mayor desarrollo.
Lo que sí es más interesante destacar es que el Tribunal Supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre Audiencias en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2 de la LECpara acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala el Alto Tribunal que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal, y que dilucidar el sentido de la expresión 'cedida en precario' es cuestión estrictamente procesal. Autos TS 30.1.19 (recurso 3348/16 ) y 15.7.15 (recurso 1193/14 ).
Es decir, esta doctrina nos está indicando claramente que el artículo 250.1.2 de la LECno es relevante a la hora de definir y determinar el concepto civil de precario, autónomo de la regulación procesal.
Y, al contrario, la STS 724/2010, de 11 de noviembre , y la 1064/08, 6 noviembre nos indican que 'se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario'
Esto es, el concepto sustantivo de precario se define fuera del artículo 250.1.2 de la LEC. Y tanto es así que el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida 'en precario' sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia.
Por esto, la interpretación que considera que la acción de precario en los casos de desposesión no consentida no cabe en el artículo 250.1.2 de la LECno la ha acogido la Audiencia de Barcelona, al entender que no está restringiendo el concepto de precario, que queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el concepto civil sustantivo.
3.- Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión 'cedida en precario' que utiliza la LEC no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario ( acción cuyo contenido material viene fijado por el Código Civil y la jurisprudencia).
SEXTO.- Interpretación finalista de la reforma.
La interpretación finalista de las leyes debe tener en cuenta los valores y principios que han inspirado su aprobación. En este punto, cabe preguntarse cuál ha sido la finalidad de la reforma, de acuerdo con el artículo 3.1 del Código Civil.
Como hemos dicho, los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo pero sirven para efectuar una interpretación finalista de la norma. ¿Que ha pretendido el legislador y que se desprende del párrafo 'El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante' y del resto del Preámbulo?
La respuesta es clara: ante el grave problema de la ocupación ilegal de viviendas y ante las limitaciones que ofrece nuestro ordenamiento jurídico, el legislador ha pretendido acometer una reforma de la LEC para que, sin necesidad de recurrir a la jurisdicción penal, determinados colectivos que el legislador considera merecedores de especial protección puedan encontrar una respuesta ágil y eficaz por parte de los tribunales.
En este sentido, la Ley 5/2018 ha incluido una modificación de los artículos 150 , 250 , 437 , 441 y 444 de la LECcon la finalidad de establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ilegalmente ocupadas.
Para ello, ha añadido una serie de especialidades al ya existente Juicio para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho ( artículo 250.1.4º) facilitando que unos determinados colectivos puedan recuperar de forma más ágil la posesión de las viviendas ocupadas ilegalmente.
Para lograr tal objetivo, el legislador ha adicionado un párrafo segundo al artículo 250.1.4º de la LECen el que ha introducido la posibilidad de un 'incidente' muy rápido para conseguir la efectiva recuperación de la posesión sin esperar a la toma de posesión en lo que pudiera parecer una suerte de proceso cautelar y monitorio por presentar características de ambos, pues parece destinado, no a asegurar el resultado del procedimiento principal sino a adelantarlo, colocando al ocupante en una posición en la que, o bien acredita en un breve plazo -cinco días- el título en virtud del cual ocupa la vivienda o bien es desalojado.
Se trata de un proceso limitado a la recuperación inmediata de viviendas por parte de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas, pero que se añade en un segundo párrafo al artículo 250.1.4º, cuyo primer párrafo no modifica, es decir, podrán seguir acudiendo al procedimiento regulado en el primer párrafo, pero no al procedimiento privilegiado regulado en el segundo, aquellas personas jurídicas o entidades con ánimo de lucro.
En consecuencia, las conclusiones que se extraen de la nueva regulación son las siguientes:
1) Cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos en el fundamento de derecho segundo ante la ocupación ilegal de una vivienda, esto es:
a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código Penalreferidos al delito de usurpación.
b) Al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC).
c) Interdictos posesorios ( artículo 250.1.4º de la LEC).
d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC).
e) Al juicio ordinario reclamando la posesión, cuando esta pretensión interfería con otras más complejas.
2) Las personas físicas, entidades sin ánimo de lucro y entidades públicas sociales, además de los anteriores remedios a la desposesión, 'podrán' utilizar el nuevo procedimiento establecido en el párrafo segundo del artículo 250.1.4, en relación con el artículo 441.1bis de la LEC, para pedir la inmediata recuperación de una vivienda o de parte de ella cuando hayan sido despojados sin su consentimiento.
3) Este subproceso o nuevo procedimiento privilegiado podrá ser utilizado únicamente por parte de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas, pero ello no significa que estas personas no puedan acudir a aquellos otros cauces que la ley contempla para recuperar la posesión de sus viviendas: a la vía penal (delito de usurpación), al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC), al interdicto posesorio no privilegiado regulado en el párrafo primero del artículo 250.1.4º de la LEC, a las acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC) y al juicio ordinario reclamando la posesión.
Lo único que implica la reforma es que colectivos distintos de 'personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro' no podrán instar este nuevo procedimiento sumario del párrafo segundo del artículo 250.1.4º de la L.E.C.; esto es, no podrán acudir al nuevo procedimiento sumario los bancos y las empresas inmobiliarias vinculadas a los mismos u otras empresas de naturaleza privada y fines lucrativos; estas entidades deberán seguir acudiendo a la vía penal, denunciando la usurpación u ocupación de inmueble tipificada en el artículo 245.2 CP , o a la vía civil a través del desahucio por precario, al interdicto posesorio no privilegiado regulado en el párrafo primero del artículo 250.1.4º de la LEC, o al cauce de la protección de derechos reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC) o al juicio ordinario reclamando la posesión.
4) Finalmente, es igualmente inasumible que los colectivos objeto de la reforma, a partir de ahora, sólo puedan acudir a la vía del artículo 250.1.4º, párrafo segundo, de la LEC, pues la modificación va encaminada a establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ilegalmente ocupadas, implementando un procedimiento de tutela sumaria de la posesión que trata de establecer mecanismos más eficaces en la lucha contra la ocupación ilegal de viviendas.
En caso de entender que, a partir de ahora, sólo van poder utilizar este procedimiento sumario privilegiado les perjudicaría en caso de que, por ejemplo, caducara la acción conforme al artículo 439.1 de la LEC, lo cual no sería coherente con el propósito del legislador de que los perjudicados por la ocupación ilegal de su vivienda encuentren una respuesta ágil por parte de los tribunales de justicia.'
Por tanto, dado que, para recuperar la posesión de la finca que adquirió en fecha 10 de septiembre de 2018, la actora ha optado por la vía del desahucio por precario ex art. 250.1.2º LEC, no por la vía del art. 250.1.4º LEC('Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: (...) 4º. Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute'), no es exigible el presupuesto previsto en el art.439.1 LEC, que dispone que 'No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo'.'
El motivo se desestima.
CUARTO.- En el tercer y último motivo de apelación, aduce la apelante que la actora tiene la obligación de ofrecer un alquiler social, conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, y que dicha obligación se hace extensiva, en los mismos términos que los de la Ley 24/2015, a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio que especifica, si bien el apelante solo se refiere a la que afecta a la ocupación sin título jurídico cuando el actor sea gran tenedor, siempre que concurran las circunstancias que cita.
En Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 10 de junio de 2020, señalamos al respecto lo siguiente:
'En cualquier caso, conviene aclarar aquí que, en razón de los acuerdos adoptados en la reunión de fecha 21 de febrero de 2020 de los Presidentes/as de las Secciones Civiles de esta Audiencia, al amparo de lo previsto en los arts.264 de la Ley Orgánica del Poder Judicialy 57.1c) del Reglamento 1/2000, de los Órganos de Gobierno de Tribunales , a los fines de la unificación de criterios, se adoptó por unanimidad lo siguiente:
'El ofrecimiento de un alquiler social del art.5, apartados 2 y 3, y la disposición adicional primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio, en la redacción dada por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una acción hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o de precario, con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento determine la inadmisión de la demanda.
La consecuencia jurídica del incumplimiento de la obligación legal de ofrecimiento de un alquiler social, antes de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una acción hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o de precario, es la imposición por la Administración competente, en su caso, de las sanciones administrativas previstas en la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda.'
Cabe añadir que la STC de 28 de enero de 2021 ha acordado ' 1º Estimar en parte el presente recurso de inconstitucionalidad y, en su virtud, declarar inconstitucionales y nulos los artículos 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.7, 2.10, 2.11 (inciso 'sin perjuicio del supuesto a que hace referencia el artículo 42. 6'), 2.12 , 4.2 , 4.5 (inciso 'y del apartado 2 de la disposición adicional primera'), 5.5 , 5.6 , 5.7 , 6.3 y 6.6 y la disposición transitoria primera del Decreto-ley del Gobierno de la Generalitat de Cataluña 17/2019, de 23 de diciembre , de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda.'
El motivo se desestima.
Por todo ello, consideramos procedente la desestimación del recurso.
QUINTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Lorenza contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2020 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de este recurso.
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.
Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.
Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.
El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.
En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.
Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
