Sentencia CIVIL Nº 620/2022, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 11, Rec 300/2020 de 17 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, (Edifici C) - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 938567959

FAX: 938844945

E-MAIL: mercantil11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120198016638

Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) - 300/2020 -4

Materia: Demandas materia de competencia desleal

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 5381000004030020

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Barcelona

Concepto: 5381000004030020

Parte demandante/ejecutante: FOMENTO DEL TRABAJO NACIONAL

Procurador/a: Fco. Javier Manjarin Albert

Abogado/a: Maria Teresa De Gispert Pastor Parte demandada/ejecutada: ASSEMBLEA NACIONAL CATALANA

Procurador/a: Jesús Sanz López

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 620/2022

En Barcelona a 17 de octubre de 2022

Vistos por mí, Dª Berta Pellicer Ortiz Magistrada titular del Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona, que conoce de los presentes autos en virtud del Auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha de 5 de mayo de 2022, que aceptó la abstención del Magistrado Titular del Juzgado Mercantil NUM000 de DIRECCION000, los autos del juicio ordinario 300/2020-4 seguidos a instancia de FOMENT DEL TREBALL NACIONAL, representado por D. Francisco Javier Manjarín Albert, Procurador de los Tribunales y defendido por los Letrado Dª María Teresa de Gispert Pastor y Don Gabriel , contra ASAMBLEA NACIONAL CATALANA,representada por D. Jesús Sanz López , Procurador de los Tribunales y defendida por el Letrado D. Xosé Senen Rodríguez Castro,

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 27/01/2020,el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER MANJARÍN ALBERT, en nombre y representación de FOMENT DEL TREBALL NACIONAL (en adelante, FOMENT), formuló al amparo del artículo 4 de la LCD demanda sobre competencia desleal por infracción del artículo 4 de la LCD, frente a la ASSEMBLEA NACIONAL CATALANA(en adelante, ANC), solicitando el dictado de una Sentencia por la que :

1. Se declare que el conjunto de acciones que integran la campaña 'Consum estratègic', puesta en marcha y ejecutada por la parte demandada , debe ser calificada como desleal y contraria a la buena fe.

2. Se ordene el cierre de la web 'Consum estratègic'.

3. Se ordene a la demandada que cese en la realización de cualquier actuación, por cualquier medio, con transcendencia pública, que suponga la difusión de la campaña 'Consum estratègic' objeto de esta Demanda y se abstenga de realizarlas en el futuro.

4. Se ordene a la demandada que en el futuro se abstenga en la puesta a disposición de terceros de sus medios materiales y personales en orden a la realización por dichos terceros de cualquier actuación , por cualquier medios, con trascendencia pública , que suponga la difusión total o parcial de la campaña 'Consum estratègic' objeto de esta Demanda.

5. Se impongan las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y se emplazó a la demandada para que en el plazo de veinte días contestara a la misma por escrito apercibiéndole de que, de no hacerlo así, se declararía su situación procesal de rebeldía; la demandada compareció para contestar a la demanda y oponerse a las pretensiones de la actora, solicitando la desestimación de la demanda y la condena en costas de esta última.

TERCERO.- Citados los litigantes al acto de la audiencia previa, en el mismo comparecieron la parte actora y la parte demandada y se celebró con el resultado que consta en la reproducción audiovisual.

CUARTO.- En fecha de 27/09/2022 tuvo lugar la celebración del juicio, practicándose las pruebas admitidas en el acto de la Audiencia Previa, salvo las expresamente renunciadas por las partes . Tras la práctica de la prueba las partes evacuaron el trámite de conclusiones y se acordó dejar los autos vistos para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Antecedentes relevantes.

Con carácter previo a la exposición de las peticiones de las partes y de las alegaciones que sustentan las mismas, y a los efectos de contextualizar debidamente la presente Litis, procede exponer los siguientes antecedentes relevantes:

1. Con carácter previo a la interposición de la Demanda la actora, FOMENT, en fecha de 19/07/2019, presentó solicitud de Medidas Cautelares previas, que fueron estimadas parcialmente por medio del Auto de 20/12/2019, dictado por el Juzgado Mercantil 11 de Barcelona, que acordó el CIERRE de la web 'Consum estratègic' y ordenó a la ANC que cese en la realización de cualquier actuación, por cualquier medio, con trascendencia pública que suponga la difusión de la campaña 'Consum estratègic' objeto de este procedimiento; y que se abstenga de realizarlas en el futuro.

2. La referida resolución fue íntegramente confirmada en segunda instancia , por medio del Auto dictado por la Sección 15ª de Barcelona 103/2020, de fecha de 11/06/2020.

3. La actora FOMENT de manera simultánea a la presentación de las Medidas Cautelares previas a la Demanda, interpuso denuncia ante la Autoridad Catalana de la Competencia, contra la ANC por estos mismos hechos, con fundamento en el art 3 LDC, por posibles 'prácticas desleales que distorsionan gravemente'la competencia en el mercado. Posteriormente, en fecha de 20/09/2019, la actora presentó escrito ante la Autoridad Catalana de la Competencia, aportando nuevos datos sobre la compaña de boicot denunciada , con ocasión de la Diada del día 11 de septiembre de 2019. Según documental que la parte actora aportó en el Acto de la Audiencia Previa, el expediente inicialmente instruido por la Autoridad Catalana de la Competencia como consecuencia de la presentación de dicha denuncia, fue finalmente asumido e instruido por la CNMC (Expediente NUM001, CONSUMO ESTRATÉGICO). Consta en autos la Resolución dictada por la CNMC, Dirección General de Competencia, Subdirección de Vigilancia, en relación al referido expediente, de fecha de 15/06/2022, en la que se resolvió no sancionar a la ANC por la referida campaña y archivar el expediente. Esta resolución ha devenido firme.

4. El 15 de enero de 2020 se produjo, por orden judicial, la clausura efectiva de la página web 'Consum Estratègic'·

SEGUNDO. Del fundamento de la Demanda.

La actora, FOMENT DEL TREBALL NACIONAL, presentó Demanda , con los pedimentos anteriormente expuestos, que se basa en los siguientes hechos relevantes para fundar su pretensión:

1.-En noviembre de 2018 se inició una campaña denominada 'Consum estratègic'. Tras el apartado denominado CONTEXT(captura de pantalla nº 4 del Acta Notarial que se aporta como Documento 6 de la Demanda ), se señala , en el apartado denominado OBJECTIUS, que el objetivo de la citada campañasegún se desprende del documento número 6 acompañado con la Demanda (copia auténtica del acta notarial de presencia, autorizada por la notaria de Barcelona en fecha 11 de julio de 2019) es el siguiente: 'La iniciativa de consum estratègic sÂengloba dins un conjunt de propostes que tenem com aúnic objetiu donar efectivitat real a la proclamació de la República catalana, en aquest cas en lÂambit económic, mitjançant lÂapoderament de la gent en la presa de decisions de consum quotidià'.(énfasis añadido.

2.-En dicho documento y bajo el título QUÈ FAREM, se explicita que: 'Promourem empreses alternatives a les que han participat a la campanya de la pori potenciarem la creació de estructures económiques que, per mitjà del comerç, potencien un teixit productiu català, pròsper per sí mateix, i allunyat de la presa de decisió amb marcat carácter polític.

Aquesta iniciativa posa a mans de la gent tota aquella informació necessària per tal que cadascú pugui pendre les decisions més ajustades a les seves necessitats diàries, fent èmfasi en aspectes com el respecte al medi ambient, el cooperativisme, l`economia circular, la responsabilitat social, l`adopció de tecnologia 4.0 o el respecte i/o promoció de la llengua catalana com a part indestriable de la realitat del nostre país'.(resaltdo añadido).

3.-Por otra parte, y bajo el nombre de COM FUNCIONA,en la citada acta notarial se establece lo siguiente:

'Inicialment, enuna primera fase que será molt curta, demanem que aquelles empreses, de qualsevol àmbit o sector, que vulguin ser proveïdores de productes i serveis, sÂinscriguin al registre de proveïdors estratègic, omplint el formulari correspondent.

De la mateixa manera, demanem, tant a persones com a empreses que estigueu disposats a canviar la vostra empresa proveïdora de serveis (telefonia, llum, gas, assegurances, bancs, benzina, supermercats...), que us apunteu al registre de Consumidores estratègics. Nosaltres mateixos us posarem en contacte amb les empreses proveïdors de serveis.

No us oblideu de recomanar aquelles empreses que penseu que podrien ser proveïdors estratègics dels seus productes o serveis.

En una segona fase obrirem el directori dÂempreses que reuneixen els requisits per oferir els seus productes i serveis, per tal que hi podeu contactar directament. Us oferirem el màxim de informaciò de cada empresa, (de fet, serà una informaciò subministrada per les propies empreses), per tal que pugueu prendere les vostres propies decisions a l`hora de triar el proveïdor de serveis que més s`ajusti a les vostres necessitats i a la vostra consciéncia social i nacional'.(resaltado añadido).

Este apartado finaliza con dos frases en letras mayuscúlas ; FEM ECONOMIA I FEM REPÚBLICA CATALANA.

Se aporta como Documento 7 de la Demanda artículos publicados en prensa, con declaraciones de dirigentes de la ANC sobre los objetivos de la campaña.

4.- En relación a la denominada ' segunda fase del boicot', se alega en la Demanda que el 20 de junio de 2019 la presidenta de la ANC anunció en rueda de prensa a todos los medios de comunicación, que se iniciaba la segunda fase de la campaña consumo estratégico. Así, se activó una nueva página web de internet de la ANC, denominada también 'Consum estratègic' que cuenta con un registro de consumidores (personas o empresas) y otro de servicios. También cuenta con el registro de empresas que responden a los valores republicanos.

A este respecto, en el Dossier de la campaña aportado por la ANC con fecha de 13 de septiembre de 2019, en el apartado 'inscripció', se establece:

'La nostra iniciativa compta amb un registre de consumidors (persones o empreses), i un altre de serveis. Com més inscrits siguem, més fàcilment arribarem a l`objectiu de fer la República en l`ámbit econòmic. Les assemblees territorials poden facilitar la inscripció al registre de proveïdors de serveis i/o consumidores a les seves parades o locals a les persones que ho desitgin.

També comptem amb el registre d`empreses que responen als valors republicans. Les assemblees territorials tenen la tasca de buscar a nivell local les empreses que responen al perfil del projecte i convidarles a inscriureÂs al web. Com que les empreses locals son les que més podem ajudar als consumidors d`un territori, proposem la seva participació a les xerrades i les fires de consum per promoure consum estratègic i el seu negoci':

5.-En cuanto a la ' fase posterior a la presentación de solicitud de medidas cautelares' , FOMENT señala que la ANC ha persistido y reiterado e incluso ampliado su conducta de boicot, pues el 11/09/2019 estrenó una modalidad de difusión de su boicot , que denomina 'Eines de País', mediante una feria informativa de consumo estratégico (Anexos 1 a 9 del Documento 4 de la demanda).

La parte actora considera que estos hechos son constitutivos de actos de competencia desleal, al amparo del art. 4 de la LCD, que incluiría a los actos de obstaculización. Señala como este ilícito de la competencia desleal exige como requisitos la idoneidad para producir un efecto obstaculizador y que carezca de justificación objetiva. Alega, además , que se trataría de una conducta desleal que va más allá de la existencia de una relación entre competidores. Tras exponer que existen diversos criterios para clasificar los actos de boicot (individual/colectivo; directo/indirecto o general/particular ), sostiene que se trata de un boicot doble, dado que el requerimiento o petición de ejecución del boicot , se dirige tanto a los consumidores como a las empresas (operadores económicos), contra otros operadores económicos designados a ser boicoteados y que el mismo no se encuentra justificado por la libertad de opinión o expresión de la ANC. Además considera , en cuanto a los sujetos intervinientes en el boicot que se denuncia, que debe considerarse boicoteador a la ANC ; que los receptores del requerimiento de boicot serían los empresarios y los consumidores y que los boicoteados serían todos los empresarios o los operadores económicos que actúan en el territorio de la Comunidad Autónoma de Catalunya (con independencia del lugar en el que radica su domicilio empresarial) que no se sometan a los criterios de ANC para seguir operando con libertad en el mercado , todo ello con la finalidad última de expulsar del mercado a los operadores o empresas que no se adhieran al ideario político de la ANC.

En síntesis, FOMENT sostiene que los hechos relatados en la Demanda constituyen , con fundamento en el art 4 LCD, un acto de boicot doble , tanto respecto de consumidores como de empresas, en modo alguno justificado por la libertad de expresión , materializado por la ANC a través de la WEB de la ANC, ruedas de prensa , ferias, charlas y a través de las redes sociales. Sostiene que la ANC organizó, desarrolló y ejecutó un estrategia , a través de la campaña 'Consum estratègic', con la finalidad última de boicotear a determinadas empresas , para expulsarlas del mercado, potenciando a otras afines a su ideario político , sin tener en cuenta criterios objetivos , como la excelencia o la idoneidad de sus prestaciones empresariales. En definitiva la actora sostiene que conductas tales como la negativa contratar con ciertas empresas por motivos políticos o incitar a resolver los contratos , constituye un acto de obstaculización , encuadrable en el art 4 LCD , en la modalidad de boicot.

SEGUNDO. - Contestación a la Demanda de la ANC.

La demandada interesa la íntegra desestimación de la Demanda . Las extensas alegaciones del escrito de Contestación se pueden sintetizar y sistematizar en los siguientes motivos de oposición:

1. Considera que ninguna de las conductas que exponen en la Demanda constituyen actos de boicot y, específicamente , no concurre uno de los elementos esenciales del boicot, esto es la influencia de la declaración del boicot en la libre decisión del receptor.

2. La ANC opone que su conducta está amprada por la libertad de opinión. Considera que la jurisprudencia que sirvió de fundamento al Auto de Medidas Cautelares ( STEDH , Caso Willen contra Francia, de 16 de julio de 2009) no resulta de aplicación al caso, pues no guarda la suficiente analogía con el caso de autos.

3. 'Consum estratègic ' es una campaña informativa , en la que no hay llamada alguna al boicot. Existen otras plataformas de información al consumidor de productos de proximidad, que invocan y promueven el consumo responsable (Documentos 39 a 46 de la Contestación). En todo caso, no estamos ante un boicot negativo sino ante un 'buycott' positivo, es decir ante un consumo estratégico y ético. En esencia, opone que la campaña 'Consum estratègic' únicamente tenía por objeto 'empoderar' a la sociedad catalana en el ámbito económico , creando una WEB con un buscador en que el consumidor podía buscar empresas según si sus comportamientos cumplían requisitos como el respeto al Medio Ambiente, la responsabilidad social, ser cooperativa o atender en catalán, entre otros, pero que en ningún caso la WEB de consumo suponía un buscador de 'empresas afines al proceso independentistas'.

4. Sostiene que con esta campaña la ANC se ha limitado a ejercer sus derechos de asociación y de libertad de expresión, señalando que no es ninguna empresa u operador económico y que no obtenía beneficio económico alguno de la campaña, actuando meramente como una asociación que habría ejercido un papel de 'prescriptora de tendencias de consumo'. En esencia, no ha llevado a cabo acto alguno de boicot y la actora nunca ha llegado a identificar tales empresas. No existe lista alguna de empresas a boicotear y las empresas que voluntariamente se podían inscribir en la web lo hacían de manera voluntaria , exponiendo los valores que defienden , sin ningún tipo de manifestación política.

TERCERO. -. El boicot con un acto de competencia desleal.

El artículo 4 de la LCD, citado como infringido, reputa desleal 'todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe'.

Es reiterada la jurisprudencia que advierte que la invocación genérica del artículo 4 de la LCD no puede servir para considerar desleales comportamientos que no cumplen con los requisitos de los tipos concretos de la LCD. Sirva como referencia la Sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona de 24 de marzo de 2017 (ECLI:ES:APB:2017:767 ),que sintetiza el estado de la jurisprudencia sobre el alcance de la cláusula general de buena fe:

'El artículo 4 LCD , antes art. 5 LCD , permite calificar como desleales conductas no descritas en los demás preceptos de dicha Ley cuando, concurriendo los presupuestos previstos en los artículos 1 a 4, sean contrarias al modelo o estándar en que la buena fe consiste. El artículo 5 de la Ley de Competencia desleal no puede ser utilizado para calificar como desleales conductas que superen el control de legalidad a la luz de los preceptos de la propia Ley específicamente redactados para reprimirlas ( STS 1 de mayo de 2014, Roj : STS 1955/2014 ).'

En el mismo sentido , como indica el Auto 103/2020, de 11 de junio de 2020, de la Sección 15ª de la AP de Barcelona (ECLI : ES: ES:APB:2020:4228A) : ' 24.Como hemos venido afirmando de forma muy reiterada (a título de mero ejemplo citamos nuestra Sentencia de 23 de abril de 2014 -ROJ: SAP B 5464/2014 - y la reciente de 11 de marzo de 2019 -ROJ: SAP B 1790/2019 -) el art. 4 LCD debe ser dotado de contenido autónomo, y debidamente concretado, para reprimir aquellos comportamientos que atentan contra la buena fe objetiva que debe regir en un sistema de libre mercado, basado en la eficiencia de las propias prestaciones, y que no estén especialmente tipificados en los artículos siguientes de la LCD. Destacar la STS 468/2013, de 15 de julio , que resume la doctrina jurisprudencial referida a la cláusula general. Se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no 'mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado'.

Además , el acto del art 4 LCD , antes que un acto contrario a la buena fe es un acto de competencia desleal, que exige una deslealtad competitiva en sí misma , más allá de un mero incumplimiento contractual.

Partiendo de ello , la doctrina y la Jurisprudencia han tratado de establecer un grupo de casos para los que la cláusula general se puede revelar como especialmente indicada, pues se trata de conductas no tipificadas de forma expresa en la ley. Entre dicho grupo de casos se encuentra el boicot, esto es, el llamamiento o instigación a terceros para que se abstengan de contratar ciertos productos o servicios o los productos o servicios ofrecidos por cierto operador.

La misma Sección 15ª de la AP de Barcelona , se ha referido a los actos de obstaculización , y específicamente los actos de boicot , en la misma resolución antes indicada, en la que declara: '25.En nuestra Sentencia de 28 de noviembre de 2008 (ECLI:ES:APB:2008:11507 ) nos referíamos a los actos de obstaculización indicando que:

'Una de las manifestaciones de la cláusula general prohibitiva son los denominados actos de obstaculización, que se definen en este contexto como aquellos actos que sin contar con una justificación objetiva afectan negativamente a la posición concurrencial de un tercero o de cualquier forma interfieren el normal desarrollo de su actividad en el mercado, impidiéndole entrar o afianzarse en él o introducir o afianzar en él alguna de sus prestaciones, sin perjuicio de que en ocasiones procuren o sean adecuados para procurar a quien los realiza un provecho propio. (...)'.

26.La doctrina ha sido clara al considerar desleales los comportamientos de boicot dentro de los actos de obstaculización, entendidos como ' el llamamiento o instigación a terceros para que se abstengan de contratar ciertos productos o servicios o los productos o servicios ofrecidos por cierto operador que no quede comprendido entre los ilícitos de los arts. 1 y 6 de la Ley de Defensa de la Competencia o del art. 16 de la Ley de Competencia Desleal '. Lo relevante, se ha indicado, ' es que el boicot ha de repercutir de algún modo en la situación económica del operador económico contra quien se dirige, con independencia de los fines que persiga su instigación ', por lo que lleva vinculado la finalidad de eliminar un competidor de un cierto mercado.'

CUARTO.- Resultado de la prueba practicada. Acreditación de un acto de competencia desleal.

Como resultado de la prueba practicada ha quedado acreditado que la conducta llevada a cabo por la ANC constituye un acto de obstaculización , en su modalidad de boicot, de la cláusula general del art 4 LCD.

En este orden de cosas , conviene precisar que en el presente procedimiento principal no se han aportado nuevos medios de prueba que sirvan para alcanzar una convicción diferente en relación a lo que quedó acreditado en sede de medidas cautelares previas, primero por este propio Juzgado y asimismo en sede apelación. En efecto , y en cuanto a la prueba aportada por la ANC en este procedimiento , de la ingente documental admitida (Documentos 1 a 50) únicamente los documentos 14 y 15 se refieren concretamente a la WEB. En todo caso , el documento 14 de la Contestación, que se refiere al contenido de la WEB de la segunda fase , no coincide plenamente con el Documento 6 de la Demanda , consistente en el Acta de Presencia Notarial, por lo que a ésta debemos estar. El documento 15 de la Contestación consiste en un ejemplo de una Consulta. Por su parte el testigo que declaró en el juicio , Sr Víctor ,que realizaba trabajos de informática para la ANC e intervino en la confección de la WEB , realizando la programación del sistema declaró que no se exigía a las empresas declaración alguna sobre su ideario , que tampoco era preciso ser socio de la ANC y que no se hacía comprobación alguna respecto de las empresas que solicitaron la inscripción acerca de si cumplían con requisitos tales como el respeto al Medio Ambiente, la responsabilidad social, ser cooperativa o atender en catalán, entre otros , no llegándose a rechazar la solicitud de ninguna empresa. En todo caso, el testigo sí precisó que se había limitado a realizar la programación del sistema, no pudiendo precisar otros extremos.

A la vista de lo anterior, la prueba desplegada por la parte demandada no permite alcanzar una conclusión distinta a la que ya se alcanzó en sede de Apelación en la pieza de medidas cautelares previas.

En la referida resolución , antes citada , la Audiencia declaró:'27.De las pruebas practicadas consta acreditado que la conducta de la demandada consistió en aprovechar unas circunstancias políticas y sociales muy determinadas para alentar a los consumidores y a las empresas de Catalunya para que resolvieran los contratos o evitaran relaciones comerciales con ciertas empresas que se identificaban como aquéllas que habían participado en lo que la demandada denomina 'campaña del miedo' , refiriéndose, en tono peyorativo, expresamente a las empresas del Ibex35, del BOE o del Palco de Bernabéu y aquéllas que habían trasladado su domicilio social fuera de Catalunya con ocasión de la proclamación de la 'República Catalana'.

28.Como veremos, esta conducta encaja perfectamente en los actos de obstaculización, en su modalidad de boicot, de la cláusula general del art. 4 de la LCD , puesto que estamos ante actos que, sin contar con una justificación objetiva, afectan negativamente a la posición concurrencial de ciertas empresas e interfieren en el normal desarrollo de su actividad en el mercado catalán, que es el afectado. El llamamiento realizado por ANC a los consumidores y a los empresarios catalanes para que resuelvan o se abstengan de contratar ciertos productos o servicios de las empresas que identifican como contrarias a un proyecto político que identifican con la 'República Catalana' es un acto de boicot, incardinable en los actos de obstaculización, toda vez que este llamamiento carece de justificación razonable vinculada con las normas del mercado, sino que responden al objetivo de discriminar a los que no comparten proyecto político, es decir, discriminar por razones ideológicas, discriminación prohibida por nuestra CE (art. 14 ) , que es el objeto digno de protección de la Ley de Competencia Desleal.

29.En el mercado debe moverse por unas motivaciones leales regidas por los principios de eficiencia y efectividad que van a permitir a las empresas competir en régimen de igualdad y a los consumidores obtener la mejor prestación y decidir de forma libre conforme a criterios de racionalidad. Pero la imputación a ciertas empresas de posiciones políticas como criterio para desmerecer sus servicios o para que se resuelvan sus contratos supone una práctica discriminatoria y de obstaculización, sin que sean plausibles, razonables ni objetivas justificaciones tales como 'apoyar al estado opresor', 'no respetar una presunta voluntad del pueblo de Catalunya' o 'ir en contra del derecho de autodeterminación del pueblo catalán'. Ahí radica la deslealtad del acto, obstaculizar o impedir indebidamente y sin justificación la competencia vulnerando, de esta forma, el principio de competencia eficiente.'

El propio Auto de la Audiencia Provincial señala que el reproche sería el mismo cualquiera que fuera el sujeto activo y pasivo de la conducta , recordando el antecedente de un boicot inverso en el mismo ámbito territorial.

Además resulta especialmente relevante el contenido de la Resolución de la CNMC de 15 de junio de 2022, aportada por la actora antes de la celebración del acto del juicio y en la que tiene por hechos acreditados los siguientes, que se reproducen textualmente dada su claridad:'El 8 de noviembre de 2018, la ANC presentó la Campaña 'Consum Estratègic' ante los medios de comunicación . La campaña se articuló a través de la puesta en funcionamiento de la página/portal web bajo la misma denominación (www.consumestrategic.cat), la celebración de ferias y charlas de difusión, y distintas herramientas para mayor visibilidad y difusión. De conformidad con lo anunciado en la propia web Consumo Estratégico, la campaña tenía por objeto encauzar el comportamiento de los consumidores y empresas para que se abstuvieran de contratar productos o servicios ofrecidos por determinadas empresas, en especial las denominadas empresas del IBEX35, en favor de determinadas empresas con sede social en Cataluña por motivos ajenos a la competencia basada en los propios méritos. Se articuló a través de la puesta en marcha de una estrategia estructurada en dos fases. Una primera fase , desde noviembre de 2018, dirigida a concienciar a la población simpatizante con los objetivos de la ANC2 y de llamamiento a las inscripciones en la página web 'Consumo Estratégico', tanto a empresas (proveedores estratégicos) como a potenciales consumidores (particulares y empresas) dispuestos a cambiar de compañía suministradora . Una segunda fase de la campaña se inició a finales de junio de 2019, con la puesta a disposición en la citada web de un buscador o directorio de empresas 'que reúnen los requisitos para ofrecer sus productos y servicios, para que los consumidores estratégicos puedan contactar directamente' . La ANC se apoyó en la red territorial constituida a través de las Asambleas Territoriales para la organización de las distintas acciones a través de las que se vehiculó la implementación de la campaña y la consecución de sus objetivos -en particular la búsqueda e inscripción en la web de proveedores de servicios y consumidores-, por su extensión y su conocimiento del territorio.

Durante la campaña, según los registros de la ANC, se organizaron un total de 72 ferias en toda la comunidad autónoma, entre el 8 de noviembre de 2018 (primera feria celebrada en Sitges) y el 19 de diciembre de 2019 (última feria, en el barrio de Sant Antoni, en Barcelona). La ANC facilitaba la logística para su organización a aquellas Asambleas Territoriales que lo solicitasen . Las ferias de consumo son consideradas por la ANC como la herramienta más efectiva con la finalidad de facilitar el cambio de compañías de sectores estratégicos a nivel general, así como de sectores clave a nivel local. En estas ferias, las empresas participantes disponían de un espacio desde el que contactar con los consumidores, ofreciendo sus productos o servicios, y la ANC facilitaba folletos informativos para su distribución a los asistentes. Asimismo, en el marco de dichas ferias se organizaba una charla sobre la campaña. Algunas de estas ferias (así como de algunas de las charlas organizadas individualmente) estaba impulsada por distintas entidades asociativas de carácter local o vecinal . Durante la campaña, según los datos facilitados por la ANC, se celebraron un total de 111 charlas informativas, de las que 72 tuvieron lugar en el marco de alguna de las ferias de consumo organizadas, mientras que 39 charlas se organizaron deforma aislada . Su organización se encomendaba a las Asambleas Territoriales con ayuda de la ANC cuando era necesario . La ANC realizó otras acciones de visibilidad:

- Elaboración de un folleto informativo de la campaña, con objeto de ser incorporado en las paradas de las Asambleas Territoriales .

- Difusión puntual a través de las redes sociales de la ANC del inicio de la campaña -que también comunicó por email a los asociados-, información sobre ella durante el tiempo en que estuvo vigente y sobre algunos eventos organizados .

- Celebración de dos ruedas de prensa correspondientes a la presentación de la campaña, el 9 de noviembre de 2018, y presentación de la segunda fase de la campaña, con el buscador de empresas de la página web y los resultados alcanzados hasta la fecha, el 20 de junio de 2019

. - La celebración de los actos organizados con motivo de (i) la Asamblea General Ordinaria de la ANC el 5 de mayo del 2019, donde varias empresas estuvieron presentes con paradas informativas, y de (ii) la Diada del 11 de septiembre de 2019, en los que se promocionó la campaña .

- Como se ha explicado previamente, elaboración del proyecto de moción 'Por un consumo estratégico nacional', en septiembre de 2019, con objeto de ser presentada en los plenos de los ayuntamientos de la comarca de Osona. Como se indicó en el PCH no existe constancia de que finalmente se llegase a implementar medida alguna en relación con la citada moción' .

Además la Resolución de la CNMC de 15 de junio de 2022 es clara en cuanto a la calificación de los hechos. Recordemos que la misma analizaba la posible existencia de una conducta de falseamiento de la competencia por actos desleales, ex art 3 LDC. Si bien es cierto que no aprecia que haya existido una alteración significativa del mercado, sí que es clara al concluir que ha existido un acto de competencia desleal , como primer elemento de la estructura del ilícito del art 3 LDC y declara : ' A la vista de los hechos acreditados, las acciones llevadas a cabo por la ANC, especialmente la puesta en marcha de la web 'Consum Estratègic', con la finalidad de promover que los consumidores y las empresas contrataran con determinadas empresas y se abstuvieran de contratar con otras, cumplirían los dos requisitos previamente mencionados. La ANC alega que realiza meras 'recomendaciones de compra' basadas en criterios como la proximidad, el medio ambiente o el bienestar animal. Al respecto es preciso recordar que la campaña no tenía una finalidad neutra, tal como recoge el dosier de su campaña. Es decir, la pérdida de clientes por parte de empresas no afines no era un mero efecto colateral de la promoción de otras entidades según el juego de la libre competencia, sino un objetivo principal, consciente y deliberado de la campaña. La conducta analizada en el marco del presente expediente sería susceptible de calificarse como un boicot, esto es, la acción que se dirige contra una persona o entidad para obstaculizar el desarrollo o funcionamiento de una determinada actividad social o comercial, también definido como el llamamiento o instigación a terceros para que se abstengan de contratar ciertos productos o servicios o los productos o servicios ofrecidos por cierto operador . El boicot es una conducta objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe, debido a que vulnera el principio de competencia eficiente y supone la introducción de mecanismos impropios del juego de la libre competencia en los mercados, generando disfunciones en el correcto funcionamiento de estos. Con carácter general, el promotor del boicot busca la consecución de una mejora en la posición de un grupo de operadores económicos induciendo a otros sujetos a que cancelen las relaciones comerciales con sus competidores, en lugar de potenciar las prestaciones de los beneficiarios del boicot, como correspondería en consonancia con el citado principio de competencia eficiente basada en los propios méritos. En el presente caso, además, el boicot no estaba motivado por un comportamiento pernicioso por parte de las empresas afectadas, o por un perjuicio para los consumidores, sino por una discrepancia con los objetivos perseguidos por la ANC -o, incluso, ausencia de posicionamiento explícito- que convertía a dichas empresas en objetivo central de la campaña. La conducta de la ANC no se limitó a promocionar las empresas con valores que considera deseables (cooperativismo, respeto al medio ambiente, promoción de la lengua catalana, etc.), sino que integró el diseño una campaña dirigida a perjudicar a empresas no afines con sus objetivos. El hecho de que la campaña no se dirija contra una empresa concreta no quiere decir que no exista una voluntad de perjuicio a una pluralidad determinable de compañías ligadas por una serie de características, como son, no ser afines a los objetivos de la ANC -o no haberse posicionado en su favor-, formar parte del IBEX35, o haber trasladado su sede social fuera de Cataluña con posterioridad a los sucesos del mes de octubre de 2017, tal como reflejaba la información en su web' .

Partiendo de todo ello, no puede esta Juzgadora alcanzar una conclusión distinta a la alcanzada tanto en sede de medidas cautelares previas como por la propia CNMC en la resolución citada y , en consecuencia , debe tenerse por acreditado que la conducta desplegada por la demandada , en los términos descritos y que han quedado acreditados, es constitutiva de un acto de Competencia desleal de boicot, incardinable en el art 4 LCD.

QUINTO.- Sobre la alegada vulneración de la libertad de expresión.

La demandada ha insistido en este procedimiento, como lo hizo en sede de medidas cautelares previas y en el Expediente tramitado ante la CNMC, en que se ha limitado a ejercer su derecho a la libertad de expresión.

En este sentido debemos recordar lo declarado en sede de Apelación: ' 32.Indicar que lo expresado por la ANC en ningún caso estará amparado por el principio de libertad de expresión, previsto en el artículo 20 de la Constitución española . Es cierto que este principio que protege la emisión de opiniones, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de octubre de 2012 , pero en el caso que nos ocupa entra en colisión con el principio de libertad de empresa del artículo 38 de la CE que enlaza con el de libre competencia, por lo que, en la medida que las conductas de las demandada atentan al orden concurrencial protegido por la LCD, siendo constitutivas de ilícitos concurrenciales, es por lo que deben ser sancionadas a la luz de la Ley de Competencia Desleal.'

En definitiva, lo que viene a declarar esta resolución es que el ejercicio de este derecho no puede amparar la comisión de conductas constitutivas de ilícitos concurrenciales.

En este sentido, en la Sentencia del TEDH Baldassi y otros contra Francia, de 11 de junio de 2020 (demanda nº 15271/16 y otros),el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que se había violado la libertad de expresión ( artículo 10 del Convenio Europeo) en perjuicio de los activistas de la causa palestina. Este último había participado en acciones que llamaban al boicot de los productos importados de Israel como parte de una campaña de ' Boicot, Desinversión y Sanciones ' (BDS) lanzada en 2005 tras el dictamen del 9 de julio de 2004 de la Corte Internacional de Justicia, en el que el tribunal internacional declaró que ' la construcción del muro que está construyendo Israel, la potencia ocupante, en el territorio palestino ocupado, incluso en Jerusalén Oriental y sus alrededores, y su régimen asociado, son contrarios al derecho internacional '. Los demandantes fueron condenados por ' incitación a la discriminación económica ', dado que el Tribunal de Casación había dictaminado que el apartado 8 del artículo 24 de la Ley de 29 de julio de 1881 debía aplicarse en el caso de un llamamiento a boicotear productos importados de Israel.

La cuestión principal que debía decidir el Tribunal Europeo en este caso era si la condena penal de los demandantes por su participación en acciones que llamaban al boicot de productos originarios de Israel era compatible con los requisitos del artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que protege la libertad de expresión. Para el Tribunal Europeo, ' el boicot es ante todo un medio de expresión de opiniones de protesta ', y la llamada al boicot entra en principio dentro de la protección del artículo 10. Sin embargo, señala que se trata de una ' forma particular de ejercicio de la libertad de expresión en la medida en que combina la expresión de una opinión contestataria con la incitación a un trato diferenciado, de modo que, según las circunstancias, puede constituir una llamada a la discriminación de otros '. El Tribunal subrayó que un llamamiento a la discriminación es un llamamiento a la intolerancia, que constituye un límite a la protección, del mismo modo que un llamamiento a la violencia o al odio. Sin embargo, subraya que la incitación ' al trato diferente no es necesariamente una incitación a la discriminación '.

En consecuencia, para observar el Convenio Europeo, esta interferencia en la libertad de expresión debía estar prevista por la ley, tener un objetivo legítimo -como la protección de ' los derechos de los demás ', en este caso los derechos comerciales de los productores y proveedores de los productos afectados- y ser necesaria en una sociedad democrática. En este sentido, para ser compatible con el Convenio, la injerencia debía responder a una necesidad social imperiosa.

Como señaló la demandada en trámite de conclusiones, esta sentencia distingue el caso en cuestión de la sentencia Willem c. Francia, de 16 de julio de 2009 (demanda nº 10883/05), que es la citada en el Auto de Medidas Cautelares previas, en la que el Tribunal consideró que no había habido violación del artículo 10 en un caso relativo a un alcalde que había pedido a los servicios municipales de restauración que boicotearan los productos alimenticios israelíes. El alcalde fue condenado por incitación a la discriminación en virtud de los artículos 23 y 24 de la Ley de 29 de julio de 1881. El tribunal tuvo en cuenta la capacidad del alcalde para desviarse de su deber de reserva y neutralidad, y tomó su decisión sin discusión ni votación.

En este caso, a diferencia del caso Willem, los demandantes eran ' ciudadanos comunes ' cuyo objetivo era ' provocar o estimular el debate entre los consumidores de supermercados ' y no hubo violencia, daños, ni lenguaje racista o antisemita. Al constatar la violación del artículo 10 del Convenio Europeo, el Tribunal subrayó que estas ' acciones y declaraciones tenían un carácter político y militante ', y que, además, ' se referían a un tema de interés general, el del respeto por el Estado de Israel del derecho internacional público y de la situación de los derechos humanos en los territorios palestinos ocupados, y se inscribían en un debate contemporáneo, abierto en Francia y en toda la comunidad internacional '.

Pues bien, y saliendo al paso de las alegaciones de la parte demandada en trámite de conclusiones, en cuanto a la aplicación al caso de la Sentencia del TEDH , Caso Willem contra Francia , de 16 de julio de 2009 en el Auto de Medidas Cautelares Previas, procede indicar que el Auto de este Juzgado , de fecha de 20/12/2019, por el que se estimaron parcialmente las Medidas Cautelares Previas, extrae de la citada resolución acertadamente que, para que se pueda consentir una interferencia en la libertad de expresión, es necesario que la misma sea proporcionada al fin legítimo perseguido. La citada resolución tiene en cuenta que la ANC no es un representante político y por tanto, considera que el ámbito de su libertad de expresión es el más amplio posible, debiendo estar especialmente justificada cualquier injerencia en este ámbito.

La propia Sentencia del TEDH de 11 de junio de 2020, declara que si bien, en principio, la llamada al boicot entra dentro del ámbito de protección del art 10 CEDH , de la lectura de la misma se extrae que un llamamiento a la discriminación constituye un límite a la protección . Siguiendo los razonamientos del TEDH en esta Sentencia, ha quedado acreditado que en este caso, a diferencia del analizado, las conductas desplegadas por la ANC fueron más allá de provocar o estimular el debate o de informar a los consumidores. Por tanto , procede concluir , como ya hizo el Auto de Medidas Cautelares previas y en el mismo sentido corroborado en sede de Apelación, que en este caso se ha observado la necesaria proporcionalidad , pues el legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión no puede amparar conductas que incitan a la discriminación o son constitutivas de ilícitos concurrenciales.

Por todo cuanto antecede , se impone la íntegra estimación de la Demanda.

SEXTO.- Costas.

En aplicación del art 394 LEC , se imponen las costas a la parte demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que ESTIMO íntegramentela demanda formulada a instancia de FOMENT DEL TREBALL NACIONAL, contra ASAMBLEA NACIONAL CATALANA,y, en consecuencia ,

1. DECLARO que el conjunto de acciones que integran la campaña 'Consum estratègic', puesta en marcha y ejecutada por la parte demandada , debe ser calificada como desleal y contraria a la buena fe.

2. ORDENO el cierre de la web 'Consum estratègic'.

3. ORDENO a la demandada que cese en la realización de cualquier actuación, por cualquier medio, con transcendencia pública, que suponga la difusión de la campaña 'Consum estratègic' objeto de esta Demanda y se abstenga de realizarlas en el futuro.

4. ORDENO a la demandada que en el futuro se abstenga en la puesta a disposición de terceros de sus medios materiales y personales en orden a la realización por dichos terceros de cualquier actuación , por cualquier medios, con trascendencia pública , que suponga la difusión total o parcial de la campaña 'Consum estratègic' objeto de esta Demanda.

5. Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este Juzgado, por escrito y con la firma de Letrado, para su resolución por la Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.