Sentencia Civil Nº 621/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, de 01 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 948/2002.-

Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Benidorm.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 58/2002.-

S E N T E N C I A Nº 621/03

Iltmos Srs. y Sra.:

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Cristina Trascasa Blanco.

En la Ciudad de Alicante a uno de diciembre del año dos mil tres

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. y Sra. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 948/02 los autos de juicio ordinario nº 58/02 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Benidorm en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Luis Andrés que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Doña Virtudes Pérez Oltrá y defendido por el Letrado Don Juan Moledo Area y siendo apelado la parte demandada DON Gabriel y la entidad ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. representada por el Procurador Don Juan Díaz Siles y defendidos por el Letrado Don Juan Martínez Albert.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Dos de la Ciudad de Benidorm y en los autos de Juicio ordinario nº 58/02 en fecha 10 de septiembre de 2002 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando la excepción de prescripción de la demanda formulada por Don Luis Andrés representado por la Procuradora Sra. Pérez Oltra contra D. Gabriel y la Cía Aseguradora Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., representadas por el Procurador Sr. Diez Siles, debo absolver y absuelvo en la instancia a la parte demandada sin entrar a conocer el fondo de la demanda contra ella deducida, con imposición de costas a la parte actora.- La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. audiencia Provincial de Alicante en el plazo de cinco días".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 948/02.

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 12 de noviembre de 2003 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima las pretensiones indemnizatorias del actor Don Luis Andrés, en cuantía de 10.019.905 pts. como consecuencia del accidente viario ocurrido el día 10 de mayo de 1999 al resultar atropellado en la localidad de Benidorm por el vehículo E-....-PZ propiedad y conducido por el demandado Don Gabriel y debidamente asegurado en la entidad Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. y lo hace por apreciar en la concurrencia del hecho la excepción de prescripción de la acción. Frente a la misma se interpuso recurso de apelación alegándose en un primer momento la nulidad de las actuaciones.

Dispone el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Respecto de la anunciada y pretendida nulidad debemos consignar los siguientes presupuestos fácticos: En fecha 20 de mayo de 2002 se celebra en las presentes actuaciones la preceptiva Audiencia previa y en la que se hace constar que la parte actora comparece al acto con la Procuradora Sra. Pérez Oltrá y el Letrado Don Arturo Galiana en sustitución de Don Juan Moledo, que es el que asiste y defiende técnicamente al demandante. Tras las alegaciones oportunas y proposición de prueba se señala el acto del juicio para el día 10 de junio de 2002 , siendo suspendido debido a la enfermedad e ingreso hospitalario de un familiar del Letrado del actor, y señalado nuevamente el día 9 de septiembre de 2002. Ese mismo día y en dicho acto la Procuradora Sra. Pérez Oltrá presenta un escrito, fechado en Decanato el mismo día, en el que se solicita la suspensión debido a que el letrado Sr. Moledo debía asistir a un señalamiento penal en la Audiencia Provincial de Pontevedra, sin embargo el Juzgador no accede a la suspensión. Desde estos antecedentes la nulidad se pretende debido a que no llegó a suspenderse el acto del juicio.

Y tal causa debe ser desestimada. Bastaría decir simplemente que no procede acceder a la nulidad ya que no se cumple con lo dispuesto en el artículo 459 citado pues no se denunció la infracción en el momento en que se pudo hacer , cuál era el propio acto del juicio del 9 de septiembre, bastándole a la Procuradora comparecida hacer constar su protesta ante la no suspensión y a los efectos de una posterior apelación de la Sentencia. Sin embargo estima la Sala que a pesar de ello estaba bien acordada la continuación del acto. No se cumple por el Letrado, o por el peticionario de la suspensión, lo dispuesto en los artículos 430, 183 y 188 de la Ley Procesal Civil. Si en el escrito de 9 de septiembre de 2002 se hace constar que el señalamiento de comparecencia para ante la Audiencia Provincial de Pontevedra le fue notificado en fecha 8 de julio, tuvo tiempo más que suficiente y con antelación para solicitar del Juzgado de Instancia un nuevo señalamiento, lo que hubiera acordado el Tribunal sin más ya que era una petición perfectamente atendible , como así lo dispone el artículo 183 nº 2, pero es que la petición no puede interesarse el mismo día del señalamiento del juicio y cuando la citación de aquella comparecencia también se dice que lo era para los días 4 y 5 de septiembre, y una continuación no justificada para el día 9 de septiembre, no dándose entonces los supuestos contemplados en las causas de suspensión del artículo 188 nº 6 de la Ley. Por todo lo cuál procede desestimar esta petición de nulidad al no haberse infringido norma procesal alguna, y si se ha causado alguna indefensión al actor lo ha sido precisamente por su propia dejación.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos del recurso se articula frente a la apreciación de la excepción de prescripción. La constancia documental con la que se cuenta en el procedimiento lo es que el demandante Sr. Luis Andrés sufre un accidente de tráfico el día 10 de mayo de 1999 y en fecha 7 de febrero de 2002 se presenta en Decanato de los Juzgados de Benidorm la presente demanda de ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, junto con una fotocopia de una carta fechada en 11 de junio de 2001 de reclamación a la entidad aseguradora. En ambos casos (10 de mayo de 1999 a 11 de junio de 2001, y de 10 de mayo de 1999 a 7 de febrero de 2002) es claro que concurre la prescripción señalada en el nº 2 del artículo 1.968 del Código Civil: Prescribe por el transcurso de un año la acción para exigir la responsabilidad civil por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1.902 desde que lo supo el agraviado.

La parte actora indica con su escrito de demanda que sobre el accidente se instruyeron Diligencias Previas con el nº 1114/99 y que posteriormente se convirtieron en el Juicio de Faltas nº 100/00 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Benidorm, y en las que se reservó el ejercicio de las acciones civiles. Además indica ahora en su escrito de recurso que en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 se siguió Juicio Verbal con el nº 149/01 en el que por la cuantía reclamada se apreció la inadecuación del procedimiento. No existe en el presente procedimiento de juicio ordinario ninguna prueba documental que advere esos extremos.

Dice el artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que con la demanda deben acompañarse los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden, así como las certificaciones y notas sobre cualesquiera asientos registrales o sobre el contenido de libros registros , actuaciones o expedientes de cualquier clase. Le hubiera sido fácil al demandante obtener testimonios de aquellos procedimientos y haberlos acompañados junto con su escrito de contestación a la demanda. Pero también es verdad que el nº 3 del citado artículo indica que el actor puede presentar en la Audiencia previa al juicio los documentos relativos al fondo del asunto cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de las alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda. Si, como en el caso presente, es el demandado el que opone en su contestación a la demanda y como hecho impeditivo al fondo del asunto la excepción de prescripción , pudo haber aportado el propio demandante en el acto de la audiencia previa aquellos testimonios de actuaciones a fin de que el Juzgador pudiera optar por otra fecha distinta para el cómputo del día inicial o la interrupción de la prescripción.

Aún más, en el acto de la Audiencia previa y en la fase de proposición de prueba, se articuló por el demandante la documental consistente en testimonios del Juicio de Faltas 100/00 y Juicio Verbal 149/01, siendo denegados y haciendo constar la protesta; y sin embargo, tras el dictado de la sentencia , que como hemos indicado se basa en la prescripción, cuando se recurre la misma, nada se reproduce en el escrito de interposición del recurso sobre petición de prueba a estos extremos, ni siquiera los aporta él mismo, lo que le es vedado ahora a la Sala por no poder hacer uso del artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como diligencias finales de juicio.

Nos hallamos entonces en condiciones de afirmar, por una parte, que existe una verdadera dejación en el ejercicio de la adecuada defensa, cuando el actor tenía a su alcance el poder aportar los documentos necesarios para acreditar la interrupción de la prescripción; pero también nos encontramos ante una incomprensible denegación de prueba documental ya que al Juzgador le hubiera bastado con librar los despachos oportunos a los Juzgados de Instancia e Instrucción, de la misma localidad , para tener la certeza absoluta de la tan alegada interrupción de la prescripción.

No obstante lo dicho, y a pesar de ello, entiende la Sala que la acción ejercitada no se encuentra prescrita. Es criterio jurisprudencial reiterado que la prescripción ha de ser justificada por quién la alegó, es decir, por el demandado, que pretende hacerla valer como hecho excluyente de la pretensión del actor. Por tanto, los presupuestos para la aplicación han de ser justificados por quién actúa la prescripción como contraDerecho frente a la acción afirmada por el demandante; y a diferencia de ello, la interrupción de la misma, es decir , aquellos actos jurídicos a los cuales se concede fuerza interruptiva por la ley, deberán ser probados por el actor, como hecho obstativo frente a la excepción de prescripción extintiva alegada.

Así entendido, y a pesar de que como ya hemos dicho los testimonios de los anteriores juicios, penal y civil, no constan en autos, es la propia parte demandada la que comienza su hecho tercero de la contestación manifestando que se da como cierto el hecho de la existencia de las diligencias previas y del juicio de faltas constando en éste la consignación de la cantidad de 4.215.997 pts. y hasta el extremo de que en el suplico interesa la devolución de la misma de ser estimada la prescripción. A la demandada le corresponde la prueba del día en que indefectiblemente comienza y a la vez vence el ejercicio de la acción y no puede sostener en su contestación que ese día comprenda desde el accidente a la interposición de la demanda , esto es, del 10 de mayo de 1999 a 7 de febrero de 2002 , cuando está reconociendo la existencia del juicio penal y la consignación, y está aportado a autos por ella misma que se efectuó el día 21 de febrero de 2001, como así se desprende del documento uno por la certificación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria. Si con la existencia del hecho se incoan diligencias previas y posteriormente se sigue el juicio de faltas observamos una continuidad no desvirtuada y si en la fecha referida existen diligencias judiciales en trámite referentes a la contienda seguida entre las partes, evidentemente desde la misma (21 de febrero de 2001) hasta la interposición de la demanda (7 de febrero de 2002) la acción no está prescrita, ya que debió el demandado acreditar que existió un lapso de tiempo superior a un año para darse aquella excepción.

TERCERO.- Entrando a conocer sobre el fondo del asunto nuevamente la Sala debe manifestar la total inconcreción de los hechos puestos de relieve cuando simplemente se indica en la demanda que el día 10 de mayo de 1999 caminaba correctamente el actor Don Luis Andrés por el cruce entre la Avenida de Jaime I con la calle Arnedo de la ciudad de Benidorm siendo atropellado por el vehículo E-....-PZ conducido y propiedad del demandado Don Gabriel y asegurado en la entidad Athena (actualmente Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.). Con esta narrativa difícilmente pueden averiguarse las circunstancias del siniestro y la responsabilidad de los intervinientes en el mismo.

Pero ocurre que en esta ocasión si se cuenta con el atestado que levantaron los agentes de la Policía Local, y el croquis del lugar, para comprender la mecánica del accidente. El demandado Don Gabriel circula con el vehículo de su propiedad por la calle Arnedo de la población de Benidorm teniendo un stop al llegar al cruce con la Avenida de Jaime I , siendo ésta de doble sentido de circulación, con dos carriles en derecha y otros dos en izquierda, y una isleta central pintada en la calzada de separación de los carriles, además de una señal de giro obligatorio a la derecha. El demandado debe girar a la derecha según la señalización pero en lugar de hacerlo se salta los dos carriles y gira a la izquierda , y es en esos momentos cuando atropella al demandante Don Luis Andrés, peatón, que se encontraba detenido sobre la isleta queriendo cruzar la Avenida Jaime I y seguir por la calle Arnedo. Como dicen los agentes actuantes, el turismo no respeta la señal de obligación a la derecha para introducirse en la Avenida Jaime I realizando con ello un giro prohibido y atropellando con el frontal del coche al peatón.

Siendo estos los hechos verdaderamente acreditados, y porque ninguna discusión se ha originado sobre la forma de ocurrir el siniestro, con los que debemos dar respuesta a la alegada, por la entidad demandada, concurrencia de culpas. El artículo 1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, que ya viene dada desde el 21 de marzo de 1968 y todas sus posteriores modificaciones , señala que el conductor de vehículos a motor es responsable , en virtud del riesgo creado por la conducción del mismo, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación. En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; y que si concurrieren la negligencia del conductor y la del perjudicado se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad y al repartimiento en la cuantía de la indemnización, atendida la entidad respectiva de las culpas concurrentes. De la misma manera se pronuncia el artículo 4 nº 3 del Real decreto 7/2001 por el que se aprueba el reglamento sobre la responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor cuando habla de las cuantías de las indemnizaciones: Tanto en los casos de daños a las personas como en los bienes, si concurrieren la negligencia del conductor y la del perjudicado, se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad y al repartimiento en la cuantía de la indemnización, atendida la entidad respectiva de las culpas concurrentes.

CUARTO.- La defensa de los demandados señala expresamente en la contestación que no pretende exonerar de responsabilidad al conductor del vehículo al realizar el giro a la derecha estando prohibida tal acción, con lo que no viene a introducir la culpa exclusiva de la víctima , sino que pretende atribuir igual negligencia en la parte demandante al cruzar la calzada por un lugar no habilitado para ello.

En este sentido dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1989 que la moderna doctrina jurisprudencial tanto penal como civil viene desplazando la institución de la compensación de culpas al campo de lo causal, valorando los comportamientos confluentes en la producción del resultado, tanto desde el lado activo de la infracción (autor) como desde el lado pasivo de su consecuencia (víctima), y limitando su aplicación a los supuestos en que se produce una interferencia en el nexo causal como consecuencia de la actuación negligente de la propia víctima o de un tercero que no llegan a ocasionar la ruptura del nexo de causalidad (otras Sentencias de 11 de marzo de 1971, 14 de junio de 1973 y 2 de febrero de 1976).

En el caso presente no podemos llegar a la consecuencia querida por la parte demandada de la concurrencia de culpas en ambas partes ya que la conducta del conductor demandado es la única determinante del accidente y sin que se produzca injerencia en el nexo causal la del demandante. Está claro que el actor no cruzaba la calzada por paso de peatones pero es admitido que el mismo se hallaba sobre la isleta mediana de la calzada, hubiera sido su conducta determinante de concurrencia de culpas el hecho de haber sido atropellado en el momento en que intentaba cruzar la calzada por los vehículos que circulaban por la misma, en cuyo caso quizás no hablaríamos de concurrencia de culpas sino de culpa exclusiva de la víctima; sino que el accidente ocurre porque el demandado hace una maniobra absolutamente prohibida, el girar a la izquierda en una calle de doble sentido de circulación y con señal de giro a la derecha obligatorio. Si no lo hubiera hecho así evidentemente no se hubiera ocasionado el atropello, por lo que se debe concluir en el sentido de que la única causa eficiente es la irresponsabilidad del demandado y que la conducta del actor no influye en la relación de causalidad entre la acción negligente y el resultado

QUINTO.- Situándonos ahora en el resultado es probado cómo el demandante Don Luis Andrés resultó con lesiones consistentes en fractura por aplastamiento de vértebra L1 y fractura de la cadera humeral izquierda , con tratamiento médico y quirúrgico, siendo dado de alta por el Sr. Médico Forense en fecha 1 de marzo de 2000 y en las diligencias penales con el siguiente resultado: 167 días de incapacidad siendo de ellos 65 de hospitalización, quedándole como secuelas de las lesiones que le producen incapacidad permanente parcial limitación de la movilidad del hombro izquierdo, con limitación de la abducción, retropulsión, rotación externa e interna y hombro doloroso, lumbalgia por el acuñamiento de la primera vértebra lumbar , y perjuicio estético de cicatriz quirúrgica. Se reclaman por las lesiones 1.085.500 pts , por las secuelas 7.550.000 pts. y por gastos médicos la cantidad de 114.405 pts. y sin embargo nuevamente la parte actora no cuida en su demanda de explicitar las operaciones aritméticas de las que resultan esas cantidades.

Y nuevamente la Sala debe corregir la omisión del demandante. Es de aplicación al caso la Ley 50/1.998 , de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, la que en su Disposición Adicional 15 introduce modificaciones a la Ley 30/1.995, de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, siendo los baremos de indemnización de las Tablas que en ella se establecen los que han de tenerse en cuenta, con la actualización de las cuantías , y con aplicación desde el día 1 de enero de 1999.

Con relación a las lesiones, si son 167 días de incapacidad de los cuales 65 con hospitalización, la cantidad debe resultar de las siguientes operaciones: 65 x 8.000 pts. = 520.000 pts. Y 102 sin hospitalización pero lesiones impeditivas, x 6.500 pts. = 663.000 pts. Total, 1.183.000 pts. pero solamente podrán concederse 1.085.500 pts. que son las suplicadas por el actor y dar más de lo pedido sería atentar a la congruencia de la Sentencia.

Con relación a las secuelas hay que partir de que se trata de un varón de 64 años. Es de aplicar la Tabla VI clasificación y valoración de secuelas, capítulo segundo: Tronco, lumbalgia 2/12 puntos; abducción del hombro 10/15 puntos, retropulsión 5/10 puntos , rotación externa 3/6 puntos, rotación interna 2/8 puntos, hombro doloroso 1/5 puntos; y el capítulo especial: Perjuicio estético, moderado 5/7 puntos. Atendiendo a una media de esos puntos por secuelas, 7+12+7+4+6+3+5 = 44 puntos, x 169.682 pts. el punto = 7.466.008 pts.

La suma de las lesiones y de las secuelas hace un total de 8.551.508 pts. (frente a los 8.635.500 pts.); y debemos manifestar a la vez que no es procedente acceder al 10% del factor corrector porque ninguna prueba se ofrece al respecto, ni tampoco a la concesión de la cantidad de 114.405 pts. por gastos médicos porque tampoco sobre los mismos existe prueba alguna. Y es que esa cantidad estaría aproximada a la ofrecida y consignada por la entidad aseguradora demandada cuando en 21 de febrero de 2001 deposita la cifra de 4.215.997 pts., por el 50% de su responsabilidad en el caso de apreciarse la concurrencia de culpas y que como ya hemos razonado anteriormente no procede por lo que la cifra sería del 100% , esto es, 8.431.994 pts. La consecuencia de todo ello es que procedería la estimación parcial de la demanda.

SEXTO.- Quedan finalmente por analizar los intereses procedentes y teniendo en cuenta que en el momento del siniestro no estaba vigente la actual Ley de Enjuiciamiento Civil. La Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados de 30/1995 , de 8 de noviembre , en su Disposición Adicional Sexta introduce importantes modificaciones en la Ley de Contrato de Seguro con la finalidad de adaptar dicho contrato a las Directivas de la comunidad Económica Europea, y especialmente da nueva redacción al artículo 20. Pero además introduce una Disposición Adicional Octava, por la que se modifica la Ley de Uso y Circulación de Vehículos de Motor, Texto Refundido aprobado por Decreto 632/1968 , de 21 de marzo, cambiando la denominación de la misma y pasando a ser Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, y a esta Ley le añade una Disposición Adicional con el nombre de "Mora del asegurador".

El artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro indica que si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación , la indemnización de daños y perjuicios se ajustarán a las siguientes reglas: 3º. Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta dias a partir de la recepción de la declaración del siniestro. 4º. La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50%; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial. No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro , el interés anual no podrá ser inferior al 20 por ciento. 6º. Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

Por su parte la Disposición Adicional de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor viene a regular la mora del asegurador en materia de tráfico remitiéndose al artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro pero con la misma particularidad en el sentido que no se impondrán intereses por mora cuando las indemnizaciones fuesen satisfechas o consignadas judicialmente dentro de los tres meses siguientes a la fecha de producción del siniestro y no existiendo duda que el interés debe aplicarse desde la fecha del siniestro.

Efectivamente existe mora del asegurador ya que se consignó parte de la cantidad fuera de los plazos indicados; pero aún así no es de aplicación al caso presente, y respecto de la entidad aseguradora codemandada, el interés señalado en la regla cuarta y por lo que se refiere al interés anual del 20% ya que desde la fecha de producción del siniestro y hasta la de la consignación no han transcurrido los dos años, por lo que el interés será el legal del dinero con el incremento del 50%; pero al existir una consignación parcial deberá interrumpirse el devengo de los citados intereses con respecto al importe depositado y continuando respecto a la cantidad que resta para completar la indemnización judicialmente reconocida. Esto es, se aplicará el interés legal con el incremento del 50% de la cantidad total concedida de 8.551.508 pts. desde la fecha del siniestro en 10 de mayo de 1999 hasta la fecha de la consignación en 21 de febrero de 2001; y el mismo interés legal desde esa fecha y hasta su completo pago pero de la cantidad resultante de la diferencia entre la consignada y la concedida, la de 4.335.511 pts.

Con relación a los intereses del codemandado Sr. Gabriel lo serán los legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser estimada parcialmente la demanda y parcialmente el recurso de apelación, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, respecto de las devengadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados , sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Virtudes Pérez Oltrá en representación de Don Luis Andrés contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Benidorm en fecha 10 de septiembre de 2002 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la misma para estimar parcialmente la demanda y CONDENAR COMO CONDENAMOS a los demandados Don Gabriel y la entidad aseguradora Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. a que de forma conjunta y solidaria indemnicen al demandante Don Luis Andrés en la cantidad de 8.551.508 pts. con sus intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda para el condenado particular e intereses que serán los especificados en el fundamento jurídico sexto para la entidad aseguradora. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad y respecto de las devengadas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.