Sentencia Civil Nº 621/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 493/2009 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00621/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 493/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

Dª MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a veinte de septiembre de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 641 /2007 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de NAVALCARNERO seguido entre partes, de una como apelante NEGRIL INGENIERIA S.L., representado por el Procurador Sr. Ortega Fuentes y de otra, como apelado D. Jesús y LANGA INDUSTRIAL S.A., representados por el Procurador Sr. Venturini Medina, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de NAVALCARNERO, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Se DESESTIMA la demanda presentada por el Procurador SR. NAVARRO BLANCO en nombre y representación de NEGRIL INGENIERIA S.L. contra LA ENTIDAD LANGA INDUSTRIAL S.L Y Jesús , no ha lugar a las pretensiones solicitadas y se le condena al abono de las costas causadas". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de NEGRIL INGENIERIA S.L., se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que presentó escrito de oposición al mencionado recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 9 de septiembre de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora NEGRIL INGENIERÍA S.L. ejercita una acción a fin de que se declare que los demandados LANGA INDUSTRIAL S.A. y D. Jesús habrían incumplido el acuerdo entre socios de 1 de enero de 2005, con condena a los mismos a que cumplan el referido acuerdo votando en Junta General a favor de la propuesta de distribución de resultados del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2005; y subsidiariamente se les condene solidariamente a indemnizar al actor por daños y perjuicios en la suma de 117.130,28 euros, más sus intereses desde el 23 de octubre de 2006, con condena al pago de las costas. La demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual el actor y los demandados habrían constituido como únicos socios la sociedad INNOVACIÓN Y MONTAJES INDUSTRIALES S.L., en la que el actor ostentaría el 40% del capital social; el 1 de enero de 2005 alcanzaron un acuerdo entre socios, protocolizado el 22 de marzo de 2005, en el cual acordaban la forma de repartir las ganancias del negocio reseñando el importe de las reservas voluntarias y el reparto de dividendos; por otro lado cerrado el ejercicio de 2005 el Consejo de Administración compuesto por los tres socios aprobó con fecha 22 de mayo de 2006 las cuentas del 2005, por unanimidad, por un importe de 441.032,11 euros, acordándose el reparto de beneficios de acuerdo al pacto parasocial antes aludido, correspondiendo a la actora un dividendo de 117.130,28 euros; el acuerdo habría sido incumplido por los demandados de forma injustificada al votar en contra de la aprobación de las cuentas y de la distribución de beneficios en la Junta General de socios el 23 de octubre de 2006, por lo que llegada la Junta de 12 de julio de 2007 para aprobar las cuentas del año 2006 se incluyó entre los fondos propios el importe de 441.032,11 resultado del ejercicio 2005.

La demandada LANGA INDUSTRIAL S.A. se opuso a la demanda alegando en primer lugar la excepción de inadecuación del procedimiento, por cuanto debió ejercitarse una acción de impugnación de acuerdos sociales respecto de la Junta de 23 de octubre de 2006, lo que determinaría asimismo la falta de competencia objetiva del juzgado; en cuanto al fondo del asunto se alega, en síntesis, que existirían entre las partes otros procedimientos, el juicio ordinario 495/2007 seguido en el juzgado de lo mercantil número 5 de Madrid, por competencia desleal, y el juicio ordinario 389/2007 del juzgado de lo mercantil número 4 de Madrid en ejercicio por la sociedad de la acción de responsabilidad contra el representante de la actora como administrador de la sociedad, según se habría aprobado en la misma Junta de 23 de octubre de 2006; se alega que en el Consejo de Administración de 22 de mayo de 2006 se aprobaron las cuentas pero a expensas del informe definitivo de los auditores, no habiéndose aprobado el reparto de dividendos en la Junta General, único órgano que puede aprobarlo, lo que no se hizo ante la conducta del actor que habría motivado las acciones interpuestas en su contra; por último se indica que los 441.032,11 euros recogidos en la memoria de la sociedad no serían reales, y ello por cuanto que el representante de la actora, como administrador de la sociedad habría anticipado ingresos y diferido gastos en esa anualidad.

El codemandado D. Jesús se opone a la demanda con iguales argumentos al otro codemandado.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar las posiciones de las partes, examina en su conjunto la prueba practicada y concluye los hechos que a su juicio han de tenerse por acreditados; a continuación estima la juzgadora que en el Consejo de Administración se hizo depender el acuerdo de reparto de beneficios al informe emitido por los auditores, lo que supondría la existencia de una condición suspensiva positiva sin plazo alguno para la misma, que habría de tenerse por no cumplida, de acuerdo con la jurisprudencia, si "transcurre el tiempo que verosímilmente se hubiere querido señalar, atendida la naturaleza de la obligación"; de lo anterior determina la juez que atendida esta cuestión y el informe del perito que dispondría que el beneficio de ese año 2005 habría de ser de 381.538,77 euros en lugar de los 441.032,11 euros referidos en las cuentas de ese ejercicio, habría existido una falta de aprobación justificada de las cuentas, lo que impedía el reparto de beneficios, por lo que desestima la demanda con imposición al actor de las costas causadas.

Recurre el actor esta resolución. El recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma necesariamente sintética, en la alegación de errónea valoración de la prueba por parte de la juez de instancia esencialmente por lo que respecta al cumplimiento de la condición suspensiva, toda vez que el informe de auditoría se presentó tan solo una semana después de la reunión del Consejo de Administración, insistiendo la parte en la validez del pacto parasocial, la aprobación por unanimidad de las cuentas del ejercicio 2005, liquidadas así a Hacienda, y la falta de trascendencia del informe pericial que, en todo caso, reflejaría unos beneficios de 381.538,77 euros, por lo que de forma subsidiaria se solicita que la condena a los demandados lo sea por importe de 101.329,91 euros.

Los demandados en el trámite conferido se oponen al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Ciertamente la sentencia de instancia es impecable en la descripción del objeto del proceso y en la determinación de los hechos que la juez estima acreditados valorando en su conjunto la prueba practicada, expresándose estos hechos en el fundamento de derecho tercero, ordinales 1 a 5 en los cuales además se ofrece la razón y prueba del hecho sobre el que se concluye su acreditación. Como reiteramos impecable motivación hasta aquí.

Pues bien partiendo de estos hechos que asumimos y que en realidad no son hechos controvertidos por las partes la conclusión decisoria se alcanza por la juez en base a dos argumentos, uno que el acuerdo de reparto de beneficios aprobado por el Consejo de Administración estaría sometido a una condición suspensiva positiva como sería el informe de auditoría, lo que aunque no se dice expresamente supone la juez no se habría cumplido en atención a la jurisprudencia que invoca; y otro que el informe pericial practicado en el procedimiento revelaría que el beneficio sería menor que el reflejado en aquel acuerdo societario, por lo que en definitiva la falta de aprobación por la Junta General habría estado justificada.

Sobre estos puntos se basa el recurso en relación con la valoración probatoria, reduciéndose ahora el objeto del proceso a determinar si procede o no condenar a los demandados a cumplir aquel acuerdo, y su cuantía, pues al respecto la oposición de los demandados se centraba en la instancia, y se insiste ahora en la alzada, en la alegación de ser la Junta General la única que podía aprobar las cuentas y el reparto de beneficios, y no haberlo hecho por la actitud del representante de la actora como administrador de Innovación y Montajes Industriales S.L., que haría que las cuentas no fueran reales y que habría motivado la presentación de sendas demandas en su contra en los juzgados de lo mercantil que reseña.

Así las cosas no hay duda para la Sala que se ha producido la errónea valoración de la prueba que funda en recurso aun sin directa alegación de este motivo, y ello porque la consecuencia que extrae la juzgadora de la existencia de una condición suspensiva positiva, no cumplimiento de la condición, resulta de un claro error toda vez que la referida condición sí se cumplió, y de forma casi inmediata a la celebración de la reunión del Consejo de Administración, pues obra incorporado como prueba el informe de auditoría de las cuentas de la sociedad el año 2005, folios 405 y siguientes, fechado el 29 de mayo de 2006, concluyendo que las cuentas "expresan en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera.....a 31 de diciembre de 2005 y de los resultados de sus operaciones y de los recursos obtenidos y aplicados durante el ejercicio anual terminado en dicha fecha y contienen la información necesaria y suficiente para su interpretación y comprensión adecuada, de conformidad con los principios y normas contables generalmente aceptados que guardan uniformidad con los aplicados en el ejercicio anterior·".

La resolución de la cuestión debatida sin consideración de esta prueba revela el error padecido.

La otra cuestión que tiene en cuenta la juez para concluir como lo hace es el resultado del informe pericial que establece que habría ingresos anticipados y que sería correspondientes al ejercicio 2006, y gastos diferidos a ese ejercicio, tras lo cual señala el informe que los beneficios no habrían de ser los reclamados de 441.032,11 euros, sino de 381.538,77 euros.

Respecto de la valoración de la prueba pericial en concreto, esta Sala, en sentencia de 18-12-2008 ha dicho:

"La prueba pericial, como pone de manifiesto la STS. de 16 de noviembre de 1.999 , es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, criterio que tiene soporte legal en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que también establece como elemento de valoración de esta prueba, las referidas reglas de la sana crítica, significando la STS. de 28 de octubre de 2.005 , que al no estar dichas reglas recogidas en ningún precepto legal, la prueba en cuestión, se convierte en una prueba libre y no tasada (SSTS de 23 de abril de 1993 y 7 de noviembre de 1994 ); razonamiento que ha de hacerse extensible, por los motivos expuestos a la prueba documental privada."

De un lado tiene razón la recurrente cuando expresa que en todo caso, y lo pide de forma subsidiaria, tal prueba habría de llevar al menos a estimar la demanda en la proporción resultante del informe pericial asumido, pues en verdad desde el punto de vista de la "quaestio iuris" resulta más relevante la decisión de si debe cumplirse el acuerdo parasocial que concretar el importe de los beneficios, sean unos u otros estos.

TERCERO.-Con aplicación de las reglas de la sana crítica la Sala no estima relevante el informe pericial emitido para fijar el beneficio en una cantidad algo menor que la reflejada en la contabilidad social, y de hecho la juez de instancia no incluye entre los hechos que estima probados este valor.

Sin ponerse en duda la validez del método y de los cálculos realizados por el perito en aplicación de su técnica económica y contable es lo cierto que el resultado que ofrece no tiene otra utilidad que la propia del proceso y carece de afectación alguna en la contabilidad de la entidad respecto de la que han de aceptarse sus métodos contables en cuanto no vulneren la legalidad vigente, lo que aquí no se ha hecho como pone de manifiesto la auditoría realizada a la que antes hemos hecho referencia, que es lo que permite el funcionamiento de la entidad con la seguridad jurídica derivada de su contabilidad; de hecho el propio perito en el acto del juicio explicó que desde sus conclusiones lo que se produciría es que habría que retocar las cuentas de los años 2005 y 2006, así como en tal caso aumentarían los beneficios del año 2006. Nada esto ha hecho la sociedad como es lógico en todo este tiempo, sino que ha tenido en cuenta aquel resultado contable en sucesivos ejercicios, y ha liquidado a Hacienda conforme al mismo, como demuestra la documentación asimismo aportada de la Agencia Tributaria, folios 478 y siguientes, con pagos presentados en fechas 25/7/2006, 19/10/2005, y 19/12/2005.

En realidad la alegación que ha motivado la realización de la prueba pericial se sustenta en la imputación que se hace al representante entonces de la actora de maniobras fraudulentas, que dieron lugar a un pleito por competencia desleal, y a otro en exigencia de la responsabilidad social, en todo caso sobre la base de un comportamiento de mala fe al realizar actividades económicas a través de otras entidades. Se insistió en esta cuestión y se aportaron las demandas y los autos de admisión de las mismas por los juzgados de lo mercantil, y ahora en la alzada se han aportado sendas sentencias recaídas en esos procesos absolviendo al demandado, sentencias recurridas según se indica por la actora en su aportación documental.

Al margen del resultado final, con eficacia de cosa juzgada, de esos procesos que demuestran la quiebra de la confianza entre los socios, lo que ha de decidirse es si deben o no liquidarse a la actora los beneficios del año 2005 según lo pactado; la parte demandada no rechaza la eficacia del pacto parasocial si bien parece avocar el pleito a una indefinida falta de liquidación sobre la base de una responsabilidad que a su vez discute en otros procesos, o a una falta de realidad del resultado contable que ya hemos rechazado.

No cabe duda de que el pacto parasocial tiene un contenido obligacional que no puede como tal quedar sometido a la voluntad de una de las partes; los socios, todos los socios integradores de todo el capital social, acordaron la forma de repartir los beneficios protocolizando ese acuerdo y vinculándose con el mismo; de nuevo los socios, todos los socios, integrando el Consejo de Administración aprobaron los beneficios del año 2005, a expensas del resultado de la auditoría, y aprobaron asimismo por unanimidad el reparto según el pacto parasocial.

Siendo que el resultado de la auditoría fue favorable a las cuentas presentadas careció de justificación que la Junta General no aprobara las cuentas ni el reparto de beneficios, pues la única explicación para ello es la imputación al representante de la actora de una conducta desleal con la sociedad, pero ello con dilucidarse en otros procesos no afectaba a la eficacia de las cuentas, ni permitía retener sine die el reparto de beneficios, lo que no evitaba otras exigencias de responsabilidades, pues ello suponía el incumplimiento del pacto alcanzado. Sin duda es la Junta General la que tenía que aprobar las cuentas y el reparto, pero precisamente el pleito se plantea ante la falta de aprobación y a fin de que se logre la misma o se abone la cantidad a que el pacto obligaba.

En este trance la Sala estima que no procede imponer la obligación in natura para suplir la declaración de voluntad de los miembros de la Junta General discrepantes, sino que estándose ante una reclamación netamente civil derivada del incumplimiento de un pacto parasocial, resulta procedente imponer la obligación de pago al socio respecto del que tal pacto se ha incumplido, por lo que debe estimarse el recurso y por ello la demanda en la petición subsidiaria realizada.

CUARTO.-La cantidad objeto de condena devengará el interés legal desde el 23 de octubre de 2006 en que debió aprobarse el reparto al contarse ya con el informe de auditoría a que se había supeditado, aplicándose el interés del artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución.

QUINTO.-Las costas de primera instancia han de ser impuestas a los demandados, artículo 394 de la LEC , no haciéndose declaración respecto de las costas de esta apelación, artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de NEGRIL INGENIERIA, S.L., contra la sentencia de fecha veintitrés de diciembre de dos mil ocho , revocamos dicha resolución, y por la presente estimando la demanda formulada declaramos que los demandados LANGA INDUSTRIAL, S.A. y D. Jesús , han incumplido el pacto entre socios de 1 de enero de 2005, protocolizado el 22 de marzo de 2005, objeto de este procedimiento, y en consecuencia condenamos solidariamente a dichos demandados a que abonen al actor la suma de 117.130,28 euros por beneficios del año 2005, pudiendo retirar el principal del haber social, con los intereses legales desde el 23 de octubre de 2006, y los del artículo 576 LEC desde esta resolución. Se imponen a los demandados las costas de primera instancia, no haciéndose declaración de las de este recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.