Sentencia Civil Nº 621/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 666/2010 de 23 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00621/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7010932 /2010

RECURSO DE APELACION 666 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 401 /2007

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de MADRID

Apelante/s: C.P. EDIFICIO000 NUM000

Procurador/es: VALENTINA LOPEZ VALERO

Apelado/s: Azucena

Procurador/es: FEDERICO PINILLA ROMEO

SENTENCIA NÚM. 621

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

En MADRID a, veintitrés de diciembre de dos mil diez.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 666/10, en el que han sido partes, como apelante C.P. EDIFICIO000 Nº NUM000 DE MADRID, que estuvo representada por la Procuradora Dª. Valentina López Valero; y de otra, como apelado Azucena , que vino al litigio representada por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D.RAMON RUIZ JIMENEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 30 de junio de 2009 el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales DÑA VALENTINA LOPEZ VALERO, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 Nº NUM000 DE MADRID, contra DÑA Azucena , debo absolver a la parte demandada de los pedimentos que contra la misma se contienen en el escrito de demanda, con imposición de costas a la parte demandante.

Y desestimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales D. FEDERICO PINILLA ROMEO en nombre y representación de DÑA Azucena , debo absolver a la comunidad de propietarios contra la que se dirige, de los pedimentos que contra la misma se contienen en la demanda de reconvención, con expresa condena en costas a la parte demandante en reconvención."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 Nº NUM000 DE MADRID, que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRMERO .- La sentencia que se recurre, desestima la demanda promovida por la Comunidad de propietarios y la reconvencional que se presentaba por la copropietaria-demandada doña Azucena . Se pretendía por la demandante principal, el cumplimiento del punto primero del acuerdo adoptado en la Junta de propietarios extraordinaria celebrada el 27 de junio de 2006 en que se acordaba obligar a la demandada a realizar a su costa la retirada de la construcción ilegal anexa al local de su propiedad y que había ejecutado en superficie de uso común.

La sentencia desestima la demanda sobre la base de que constando la existencia del tejadillo dicho desde hacía mucho tiempo, -alrededor de unos 15 años- la pasividad de la comunidad la hacía incurrir en conducta antijurídica, contraria a la buena fe, y a los actos propios de la comunidad. Desestimaba asimismo la demanda reconvencional que pretendía una indemnización por no poder utilizar el espacio que venía usando desde al menos 1979. Se recurre por la inicial demandante, de modo que ese ha de ser el ambito del recurso en aplicación del art. 465.5 LEC . Según el cual "El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461 . La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

SEGUNDO .- Se cita en la sentencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es significativa la sentencia de 16-7-2009 según la cual, y las que se citan en la misma que equivale a un consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios el conocimiento de la realización de obras en el ámbito de la Propiedad Horizontal que hubieren precisado una autorización unánime cuando estas han sido conocidas y toleradas durante largo tiempo. No concurren sin embargo estas circunstancias en el presente caso, y ello, porque en aquel caso no existía acuerdo firme por no impugnado en relación con las obras, y en segundo lugar porque las obras que existían y en su caso fueron toleradas no son las mismas que existen en la actualidad.

La justificación del recurso, descansa en el hecho, cierto de que se trata de un acuerdo firme, el adoptado de manera unánime el 27 de junio de 2006, y que no se impugnó por la demandada, lo que comporta la ejecutividad del mismo. Se une a ello, la realidad de que lo existente cuando adquiere la propiedad la demandada era un servicio, en realidad una pila y un tejado que cubría esto - ver contestación a la demanda- frente a la obra existente en la actualidad que se ha ido ampliando. Lo mismo admite en el interrogatorio.

La cuestión discutida afecta a acuerdos adoptados dentro del régimen especial de la Ley de Propiedad Horizontal, que regula una actividad evidentemente dinámica y cambiante a la que debe darse respuestas rápidas dotadas de ejecutividad, por lo que el examen de la identidad objetiva que debe concurrir para que pueda operar el efecto positivo de la cosa juzgada, requiere tener en cuenta de manera especial las concretas circunstancias concurrentes.

El acuerdo era firme, por no recurrido y en consecuencia ejecutable; a tal respecto debemos recordar que el artículo 18.4 de la señala que la impugnación de los acuerdos no suspenderá su ejecución, lo que implica que los acuerdos son ejecutivos, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios.

Las discrepancias del actor acerca de los acuerdos adoptados carecen de relevancia porque no se impugnaron tales acuerdos en tiempo y forma y devinieron inatacables desde que se agotó el plazo de caducidad de la acción de impugnación.

Si como resulta plenamente acreditado, el acuerdo adoptado no se impugnó en tiempo, no cabe ahora pretender la carencia de eficacia del mismo en base a el transcurso del tiempo, porque ello mermaría la capacidad de decisión de los propietarios reunidos en Junta, y del propio apelado que mantuvo su pasividad frente al que ahora se pretende ejecutar.

De otra parte la lectura de los términos en que aparece redactado, no ofrece duda respecto a su contenido y la obligación de la demandada de retirar las obras, que conoció y ha consentido al no recurrirlo.

TERCERO .- La estimación del recurso y con ello de la demanda, comporta la condena a la demandada en las costas de la primera instancia sin hacer condena de las devengadas en esta alzada ( arts. 398 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA EDIFICIO000 Nº NUM000 DE MADRID CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE MADRID, EN PROCEDIMIENTO nº 401/07 SEGUIDO CONTRA Dª Azucena Y REVOCANDO LA MISMA, ESTIMAR LA DEMANDA, Y CONDENAR A LA DEMANDADA A CUMPLIR EL ACUERDO FIRME DE 26 DE JUNIO DE 2006 RETIRANDO LA CONSTRUCCION ANEXA A SU LOCAL. SE IMPONEN A LA DEMANDADA LAS COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA Y NO SE HACE CONDENA DE LAS DEVENGADAS EN ESTA ALZADA.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.