Sentencia Civil Nº 621/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 347/2010 de 02 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00621/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 347/2010-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a dos de diciembre de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 347 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2010 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 843 de 2008 , en el que son parte, como apelante , la demandante "LUXOGAR PROMOCIONES CHACÓN 2004, S.L." , con domicilio social en La Coruña, avenida Primo de Rivera, 1, con número de identificación fiscal B-15 946 825, representada por la procuradora doña Paloma Rodríguez Puente, y dirigida por el abogado don José-Francisco Hervás Villar; y como apelada , la demandada DOÑA María , mayor de edad, vecina de Cedeira (La Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM001 , representada por la procuradora doña Sonia-María Rodríguez Arroyo, bajo la dirección del abogado don Manuel-Ángel Ramonde Lago; versando la apelación sobre declaración de nulidad de contrato de opción de compra por error en el consentimiento, e indemnización de daños y perjuicios.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 30 de junio de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Rodríguez Puente en nombre y representación de "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." contra doña María , con imposición de costas» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L.", se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña María escrito de oposición. Con oficio de fecha 16 de noviembre de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 19 de noviembre de 2010, se registraron bajo el número RPL 347 de 2010, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 3 de febrero de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado a la procuradora doña Paloma Rodríguez Puente en nombre y representación de "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L.", en calidad de apelante; así como a la procuradora doña Sonia-María Rodríguez Arroyo, en nombre y representación de doña María , en calidad de apelada, mandando devolver las actuaciones al Juzgado para subsanación de omisión. Recibidos nuevamente el 24 de marzo de 2011, quedó el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 11 de julio de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 29 de noviembre de 2011.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones; salvo en lo que difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Doña María es propietaria de una parcela en el término municipal de Cedeira. Se trata de una finca de reemplazo de Concentración Parcelaria. Según el título de Concentración dicho fundo está libre de cargas; y así consta en el Registro de la Propiedad.

Dentro de esta finca existían cuatro depósitos de agua, enterrados y cerrados con una tapa de cemento. Cada cisterna era propiedad de un vecino distinto, siendo conducida el agua hasta esos depósitos mediante tuberías enterradas que atravesaban la finca de doña María , y desde ahí partían para cuatro casas distintas por el mismo sistema de conducción. Depósitos y tuberías que databan de antes de 1940, pese a lo cual no constaban en el título de Concentración Parcelaria.

Doña María conocía la existencia de los cuatro depósitos y las tuberías que recorrían su finca.

2º.- El 22 de junio de 2007, después de visitar la finca en lo que era susceptible, al encontrarse llena de maleza, "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." y doña María concertaron un contrato de opción de compra del solar. Se abonó como prima la cantidad de 72.000,00 euros, pactándose que el plazo para el ejercicio de la opción hasta el 31 de diciembre de dicho año 2007. Si se ejercitase la opción, el precio de la compraventa se fijó en 582 981,74 euros, siendo la prima en su caso parte del precio.

3º.- "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." encargó la limpieza del camino que bordeaba la finca, así como la redacción de un estudio de detalle para la posible edificación de diez viviendas unifamiliares, al mismo tiempo que buscaba compradores para venderles la opción de compra en sí misma, con las expectativas urbanísticas.

En el proyecto del arquitecto presentado como estudio de detalle ante el Ayuntamiento, se hizo constar: En la página 6: «Abastecemento de auga potable.- Ao igual que no caso anterior, a rede de auga potable está o pé da finca. A arteria á que se va a conectar a intervención discorre polo marxe do camiño...» . Y en la página 7: «O solar forma un grande prado rodeado de pequenas matas de silveiras... O solar está ocupado por una serie de edificacións en estado ruinoso e de escasa entidade, de norte a sur, un depósito de auga, un hórreo, una cuadra e una casa desenvolvida en dúas alturas sobre rasante» .

Por la redacción del proyecto y tareas complementarias, "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." abonó 19.546,00 euros.

Según se afirma, se recibieron ofertas de compra de la opción con el proyecto, en las que se ofrecía un precio 236.000 euros.

4º.- En agosto de 2007, al realizar el desbroce del terreno, "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." descubrió la existencia de las cuatro tapas de cemento, que cubrían otros tantos depósitos subterráneos de agua. Al parecer no dio mayor importancia al hallazgo, y según manifiestan, creyó que eran aljibes para uso de la propia finca.

5º.- Según se expone, fue en el mes de diciembre de 2007, con ocasión de hablar con los propietarios de fincas colindantes sobre el futuro proyecto constructivo de la parcela y la afectación a un camino, cuando "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." tuvo conocimiento de que los depósitos de agua eran propiedad de terceros, y que existían las tuberías enterradas que discurrían por el solar; depósitos y tuberías que servían a cuatro casas distintas, y no para servicio de la propia finca.

6º.- "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." se puso en contacto con doña María , y tras diversas posturas, la familia se ofreció, como mucho, a servir de intermediara entre la optante y los titulares de los aprovechamientos hidráulicos.

7º.- El 21 de diciembre de 2007 "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." remitió un burofax, en el que notificaba a doña María la resolución del contrato, porque si hubiesen conocido la existencia del gravamen no hubiesen otorgado el contrato de opción de compra, requiriéndola para que les devolviese los 72.000 euros pagados como prima, más otros 72.000 euros como parte de los daños y perjuicios ocasionados.

8º.- El 27 de diciembre de 2007 doña María cursó un burofax acusando recibo, afirmando que la existencia de los cuatro depósitos nunca había sido negada, siendo visibles y aparentes; existencia que no dificultaba o mermaba el valor urbanístico del solar; pero acompañando un documento en el que los cuatro propietarios renunciaban a su utilización y a cualquier derecho; oponiéndose a la resolución del contrato.

Coetáneamente, se procedió a retirar los tubos enterrados en la finca.

9º.- El 23 de junio de 2008 "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra doña María , solicitando la declaración de nulidad del contrato por error en el consentimiento, al amparo del artículo 1265 del Código Civil , y solicitando que se condenase a la demandada a devolverle los 72.000 euros pagados como prima, más los 19.546 euros como daño emergente (coste del proyecto para el estudio de detalle), más otros 144.454 euros en concepto de lucro cesante (beneficio que obtendría si se hubiese podido aceptar la oferta de compra de la opción con proyecto realizada por un tercero).

10º.- La demandada se opuso a las pretensiones de la demandante, porque la existencia de los depósitos eran perfectamente visibles, habiendo reparado en ellos la optante desde el primer momento; que pese a ello, "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." siguió adelante con sus actuaciones urbanísticas; que pese a ello, y ante las quejas de esta, logró que los cuatro interesados renunciasen a sus derechos; y que la resolución se debía a las actuales circunstancias del mercado inmobiliario. Discrepaba de la fundamentación jurídica de la demanda, por considerar que aunque se tomase como cierto que la optante desconocía la existencia de los depósitos, se trataba de un error vencible, por lo que no podía ser causa de nulidad del contrato.

11º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia en la que se establece, en síntesis, que "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." se dedica profesionalmente a la intermediación inmobiliaria, que cuando menos desde agosto de 2007 conocía la existencia de los depósitos, que no se acreditó que doña María conociese la existencia de los depósitos, que en el proyecto del arquitecto ya se menciona en su página 7 la existencia del depósito de agua de norte a sur, y en la página 6 que el abastecimiento se realiza por una tubería al margen del camino, que doña María obtuvo de los titulares del agua la renuncia a los depósitos y tuberías; que fueron retiradas antes del fin del plazo de la opción; concluyendo que el negocio dejó de interesar a "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." por las razones que fuese, pero nunca fue la existencia de las tuberías y depósitos, que su existencia no mermaba las expectativas urbanísticas. Por lo que desestimó la demanda con imposición de costas a la demandante. Pronunciamientos frente a los que esta se alza.

TERCERO .- Consideraciones jurídicas previas .- Dados los términos en que se ha planteado el recurso parece necesario empezar por concretar cuál es la acción ejercitada, y determinar las normas jurídicas aplicables a la cuestión planteada.

1º.- Cuando se hace referencia a la nulidad de un contrato, debe tenerse presente que:

(a) Entre los grados de invalidez de los contratos se distingue la denominada nulidad radical o absoluta, y la mera anulabilidad o nulidad relativa:

(i) La nulidad absoluta o radical de un contrato concurre cuando falta alguno de los elementos esenciales del mismo, recogidos en el artículo 1261 del Código Civil (consentimiento, objeto o causa). O bien cuando, pese a existir el consentimiento de los contratantes, el objeto sobre el que recae el contrato, y la causa del mismo, se ha celebrado con oposición a leyes imperativas o prohibitivas, cuya infracción da lugar a la ineficacia (artículo 6.3 del Código Civil ).

(ii) La denominada anulabilidad o nulidad relativa se produce cuando, existiendo consentimiento, objeto y causa, y no siendo contrario a ninguna norma imperativa o prohibitiva, existen vicios del consentimiento (error, dolo o intimidación); o uno de los contratantes no tiene la necesaria capacidad de obrar; o la causa es falsa.

(b) Como recuerda la jurisprudencia [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011 (Roj: STS 2457/2011, recurso 935/2007 ), 23 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4683/2010, recurso 1576/2006 ), 22 de febrero de 2007 (Roj: STS 826/2007, recurso 787/2000 ), 4 de octubre de 2006 (Roj: STS 5601/2006, recurso 5098/1999 ), 18 de octubre de 2005 (Roj: STS 6248/2005, recurso 127/1999 ), 25 de abril de 2001 (RJ Aranzadi 3362 ), 18 de enero de 2001 (RJ Aranzadi 1318 ), 26 de julio de 2000 (RJ Aranzadi 9177 ), 14 de marzo de 2000 (RJ Aranzadi 1203 ), 27 de febrero de 1997 (RJ Aranzadi 1332 ), 10 de diciembre de 1990 (RJ Aranzadi 9927 ), 29 de abril de 1986 (RJ Aranzadi 2065 ), 13 de febrero de 1985 (RJ Aranzadi 810 ), 14 de marzo de 1983 (RJ Aranzadi 1475), y las que en ellas se citan abundantemente, entre otras muchas] el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual:

(i) No contiene una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, que la doctrina suele asimilar la inexistencia.

(ii) El término «nulidad» que figura en la rúbrica del Capítulo IV, del título II de su libro cuarto y en los artículos 1300 a 1302 , se refiere únicamente a los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad, según se deduce del hecho de que el primero de dichos preceptos parte de la base de que los contratos que pueden ser anulados a través del ejercicio de la acción que se regula en los otros dos son aquellos «en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 » .

(iii) Los artículos 1305 y 1306 , por su parte, se refieren sin duda alguna a supuestos de nulidad de pleno derecho o absoluta.

(iv) Otros preceptos, como los artículos 1307 y 1308 , son de común aplicación a ambas especies de nulidad.

(c) La necesidad de diferenciar ambas figuras es esencial, porque según se trate de una u otra acción (la de nulidad absoluta, o la de anulabilidad), las consecuencias son divergentes:

(i) En cuanto a la prescripción:

(1) La acción de anulabilidad prescribe a los cuatro años, conforme establece el artículo 1301 del Código Civil. Es un plazo de prescripción, no de caducidad.

(2) En la nulidad radical, la acción es imprescriptible.

(ii) En cuanto a la legitimación, porque:

(1) La acción de anulabilidad sólo puede invocarla el obligado principal o secundariamente en el contrato.

(2) La acción de nulidad radical puede ejercitarla cualquier tercero perjudicado por el contrato en cuestión; habiendo llegado el Tribunal Supremo a declarar que los Tribunales pueden y deben apreciar de oficio la ineficacia o inexistencia de los actos radicalmente nulos.

(iii) En lo referente a la subsanabilidad:

(1) Es una clase de invalidez dirigida a la protección de un determinado sujeto, de manera que únicamente él puede alegarla y así mismo optar por convalidar el contrato anulable mediante confirmación (artículo 1310 del Código Civil ).

(2) El acto radicalmente nulo no puede ser sanado ni convalidado. El capítulo que trata en el Código Civil de la nulidad de los contratos no se refiere a los radicalmente nulos, que deben considerarse como inexistentes y no susceptibles de confirmación, cuya ineficacia deben incluso, como ya se indicó, apreciar de oficio los Tribunales.

(iv) En cuanto a la forma de invocarla:

(1) La petición de la nulidad relativa de un contrato por regla general, salvo supuestos excepcionalmente admitidos, sólo puede ser ejercitada por vía de acción.

(2) La nulidad radical puede aducirse bien por vía de acción (bien principal, bien reconvencional), pero también como mera excepción.

Parece preciso hacer esta consideración previa porque, aunque se estimase la demanda, el contrato de opción de compra no sería nulo de pleno derecho o afectado por nulidad radical, como se solicita en el suplico de la demanda, sino meramente anulable.

2º.- El artículo 1266 del Código Civil establece que «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.- El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo.- El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección» . La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Es decir, nuestro Código Civil no define el concepto de error, y aparentemente contempla tres supuestos distintos: error en la sustancia de la cosa, error en la persona, y el error de cuenta. Como destaca la doctrina, este precepto no es aplicable a todos los posibles errores. En primer lugar, se refiere exclusivamente a los contratos onerosos. En segundo, no se refiere a ciertos errores que hacen inviable el contrato por falta de alguno de sus elementos esenciales; sólo los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 del Código Civil pueden ser anulados por error (artículo 1300 del mismo Código ). En tercer lugar, el error a que se refiere es al error intrínseco (en contraposición a lo que la doctrina ha denominado error extrínseco, que se relaciona con la falsedad de la causa). También se suele distinguir entre error en los motivos y error en la declaración. Éste determina una inadecuada expresión de la voluntad, la declaración no expresa lo querido, e implica la carencia de voluntad, y por lo tanto la nulidad absoluta o radical. Aquél no implica una carencia de voluntad, sino una apreciación errónea de aquellos aspectos que han sido tomados en cuenta como determinantes para que nazca la voluntad contractual; se quiere lo declarado, pero el móvil interno es erróneo, y el contrato es meramente anulable.

Nuestro Tribunal Supremo ha establecido [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2011 (Roj: STS 2144/2011, recurso 1569/2007 ), 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007 ), 6 de mayo de 2010 (Roj: STS 2167/2010 ), 11 de diciembre de 2006 (Roj: STS 7809/2006, recurso 239/2000 ), 23 de julio de 2001 (RJ Aranzadi 8413 ), 26 de julio de 2000 (RJ Aranzadi 9177 ), 10 de febrero de 2000 (RJ Aranzadi 2424 ), 6 de febrero de 1998 (RJ Aranzadi 408 ), 6 de noviembre de 1996 (RJ Aranzadi 7912 ), 14 de julio de 1995 (RJ Aranzadi 6010 ), y 18 de febrero de 1994 (RJ Aranzadi 1096), entre otras muchas] que para poder declararse la anulabilidad de un contrato por error al prestar el consentimiento, es preciso:

(a) Que recaiga sobre la cosa que constituye objeto del contrato, sobre su sustancia o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar.

(b) Que el error invalidante no sea imputable al que lo padece, en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una diligencia media o regular. No merece tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible. La excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil .

(c) Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

(d) Que se pruebe. Sin olvidar que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado; ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él.

3º.- El artículo 1303 del Código Civil establece que «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses» ; siendo doctrina jurisprudencial reiterada [ Ts. 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007 ), 22 de mayo de 2006 (RJ Aranzadi 5825 ), 24 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 5655 ), 13 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 328 ), 22 de noviembre de 2005 (RJ Aranzadi 10.198 ), 6 de julio de 2005 (RJ Aranzadi 9532 ), 11 de febrero de 2003 (RJ Aranzadi 1004 ), 26 de julio de 2000 (RJ Aranzadi 9177 ), 9 de noviembre de 1999 (RJ Aranzadi 8009 ), 24 de febrero de 1992 (RJ Aranzadi 1513 ), 22 de noviembre de 1983 (RJ Aranzadi 6492), y las que en ellas se citan abundantemente, entre otras muchas), que:

(a) Dicho precepto es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad o nulidad relativa, sino también cuando se trata de nulidad radical o absoluta.

(b) La obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo. Hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido. Por lo que se ha aplicado en los supuestos en que habiéndose solicitado la resolución de un contrato, se aprecia de oficio la nulidad radical, sin que suponga incurrir en incongruencia.

(c) Obligación que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio «iura novit curia» por «no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido».

(d) La devolución de la cosa resulta incuestionable que debe restituirse «in natura» , es decir el mismo que fue objeto de la transmisión inválida. Cuando no fuere posible, por causas físicas o jurídicas, ha de aplicarse el artículo 1307 del Código Civil , que también rige para la nulidad radical (no sólo la relativa) y que igualmente es aplicable de oficio como efecto «ex lege» . Ciertamente dicho precepto se refiere a cosa «perdida» pero la doctrina jurisprudencial extiende la previsión normativa a cualquier tipo de indisponibilidad material o jurídica. La indisponibilidad puede ser total y parcial, y se produce cuando toda la cosa, o una parte de ella, ha pasado a poder de un tercero hipotecario. El problema relativo al alcance del reintegro sustitutivo ya fue resuelto en el sentido de que habrá de estarse al valor de la cosa en el momento de su disponibilidad («el momento es aquel en que por su enajenación a terceros de buena fe la cosa vendida se hizo irreivindicable, no el de la sentencia que así lo declara habida cuenta que esta sentencia es declarativa, no constitutiva, y se limita a constatar una situación preexistente; de ahí que la obligación de restitución surja en el momento en que los vendedores enajenaron las cosas, careciendo de poder dispositivo sobre ellas»).

(e) A diferencia de lo dispuesto en el artículo 451 del Código Civil , no contiene alusión alguna a la buena o mala fe para la liquidación de los frutos.

(f) En lo que atañe a los frutos, la jurisprudencia entiende que el artículo 1303 Código Civil se refiere a los líquidos existentes, es decir, deducidos los gastos de cultivo y recolección.

(g) El régimen jurídico que establece la norma comentada, tiene como finalidad tratar de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante. Inicialmente el vendedor tiene que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales, los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago, y no desde la celebración del contrato, con inclusión de los gastos (escritura, impuestos estatales, autonómicos y locales). Pero además se trata de evitar el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra, de llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra. Por lo que jurisprudencialmente se ha puesto de manifiesto que el precepto comentado puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas, de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (artículos 1101 y siguientes del Código Civil ), los relativos a la liquidación del estado posesorio (artículos 452 y siguientes del Código Civil ), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto.

(h) Aunque dicha norma parece inicialmente concebida para la compraventa, debe aplicarse generalizadamente en cuanto sea posible a todo tipo de contratos, pues lo que se pretende es invalidar todo efecto jurídico que haya podido provocar el contrato nulo.

CUARTO .- Error en la determinación de la «causa petendi» .- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." se alega que la sentencia apelada incurrió en un error que considera fáctico, a la hora de establecer la razón por la que en la demanda se solicitaba la declaración de nulidad del contrato de opción de compra. La sentencia concluye que la apelante conocía la existencia de los depósitos al menos desde agosto de 2007, motivo por el que niega que pueda fundamentar la resolución contractual comunicada por burofax en diciembre de 2007, y que atribuye a otros motivos distintos. La recurrente insiste en que lo que hizo inviable la continuación del negocio jurídico no fue la aparición de los depósitos, sino que en diciembre de 2007 se supiese que además existían unas tuberías enterradas, y que tanto los depósitos como las tuberías prestaban servicio a cuatro fincas de ajena pertenencia, por lo que la finca no estaba libre de cargas.

El motivo debe ser estimado:

1º.- En la demanda no se ejercita una acción de resolución contractual, al amparo del artículo 1124 del Código Civil , por el supuesto incumplimiento de la doña María en su obligación de entregar la finca libre de cargas. La acción invocada es la de anulabilidad de un contrato de opción de compra, porque "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." prestó un consentimiento viciado por error. Error en las características de la parcela; porque, pese a la diligencia que dice desplegada, ignoraba cuando otorgó el contrato que existiesen los aljibes y tuberías en beneficio de terceros, y por lo tanto que el solar estuviese gravado con unas servidumbres que hacían inviable su utilización urbanística o mermaba considerablemente su valor. La causa de resolución aparece como consecuencia de un incumplimiento del contrato, en un momento posterior a su celebración; el vicio del consentimiento concurre en el momento del otorgamiento. Son etapas temporales distintas, y por causas diferenciadas.

Esta matización es esencial, porque la piedra angular es determinar si conocía esta limitación urbanística antes de prestar su consentimiento, y en su caso si esta ignorancia de las circunstancias reales de la finca puede considerarse como constitutiva de un error susceptible de viciar dicho consentimiento, y por lo tanto justificar la anulabilidad del contrato. El conocimiento ulterior de la realidad no afecta a la cuestión jurídica planteada. Salvo que pueda interpretarse como una confirmación tácita del contrato, el que "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." llegue a conocer la existencia del gravamen después de prestar consentimiento, será el evento que ponga de manifiesto su error, pero no afectará ya a la existencia o no del error al consentir.

2º.- La causa de pedir, a la que se refiere el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora. Dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, o título que sirve de base al derecho reclamado. La causa de pedir no se identifica con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos sino que propiamente lo que conforma la «causa petendi» , son los hechos decisivos y concretos o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir [Ts. 9 de diciembre de 2004 (RJ Aranzadi 8120), 15 de julio de 2004 ( RJ Aranzadi 4690), 15 de junio de 2004 ( RJ Aranzadi 3842), 12 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 5834 ), 15 de noviembre de 2001 (RJ Aranzadi 9457 ), 3 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3191) y las que en ellas se citan abundantemente]. Por «causa petendi» se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el «petitum» . La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal [Ts. 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010)].

Todo el planteamiento de la pretensión de anulabilidad del contrato de opción de compra no se fundamenta en la existencia de los depósitos de agua dentro de la finca. Ni por lo tanto puede derivarse a si conoció en agosto de 2007 su presencia; o si podía haberla conocido con anterioridad por ser visibles o no. El fundamento fáctico se centra en que cuando prestó consentimiento el 20 de junio de 2007 ignoraba que la finca estaba gravada con servidumbres a favor de terceros. Error que descubrió en diciembre de 2007, próximo ya a finalizar el plazo para la opción de compra, que en tales circunstancias no le interesaba ejercitar. El quid no estriba en la existencia de los depósitos, sino en la existencia de derechos a favor de terceros que gravaban la finca. Si los depósitos fuesen para uso de la propia finca, no habría error: la finca estaría libre de cargas, y sería posible edificar sin más limitaciones que las urbanísticas.

3º.- Consecuencia de la corrección del motivo de la apelante es que no puedan compartirse las afirmaciones de hecho contenidas en la sentencia apelada:

(a) El que "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." se dedique a la actividad inmobiliaria, y deba presumírsele un especial conocimiento de normas urbanísticas, no es óbice a que pueda surgir un error como el invocado. Por mediación de un tercero consiguió una opción de compra sobre un solar que tenía una clara proyección urbanística, encargando un estudio de detalle. Y si el proyecto hubiera seguido su curso normal, el beneficio a obtener sería significativo. Con una inversión de 72.000 euros, más 19.546 euros de la limpieza y proyecto, obtendría unos beneficios de 144.454 euros. Ahora bien, esa experiencia profesional no implica que podía haber observado previamente que existían las cuatro cisternas.

(b) No es acertado calificar de contrario a la lógica el planteamiento negocial. Para un profano puede parecer contrario a las reglas de la prudencia el que un tercero ofrezca un terreno, y que con dos visitas más o menos superficiales ya se haga una oferta contractual de más de quinientos mil euros. Pero lo cierto es que la realidad inmobiliaria venía funcionando así. La tardanza en las decisiones puede conllevar la pérdida de la oportunidad. Aparentemente se asume un riesgo excesivo para un inversor conservador; pero no debe olvidarse que el beneficio se define como el premio al riesgo aceptado.

(c) Es cierto que desde el mes de agosto de 2007 ya conocía "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." la existencia de los cuatro depósitos (el representante de la demandante, al ser interrogado, afirmó que incluso un poco antes), y que no le dieron importancia. Pero este hecho carece de trascendencia jurídica. Lo significativo es cuándo conocieron que eran instalaciones que gravaban la finca en beneficio de terceros, que tenían obligación de respetarlas; y si lo conocían cuando otorgaron el contrato en junio de 2007.

(d) Las alusiones en el estudio de detalle a la existencia de tuberías no se refieren a las que cruzaban la finca en el año 2007. Las menciones no permiten establecer que el arquitecto redactor conocía esas instalaciones. Se alude a las tuberías generales, propiedad del municipio, que discurren por el margen de la carretera general por la que se accede al fundo. No son instalaciones en la propia parcela, sino en terreno público.

La descripción que hace de las instalaciones, en orden norte-sur, ha sido malinterpretada. Cuando afirma que «O solar está ocupado por una serie de edificacións en estado ruinoso e de escasa entidade, de norte a sur, un depósito de auga, un hórreo, una cuadra e una casa...» , no quiere decir que existan unos depósitos de agua en sentido norte-sur, sino que, siguiendo ese sentido geográfico, nos encontramos en primer lugar un depósito de agua, después un hórreo, después una cuadra, y por último una casa. Depósito de agua que nada tiene que ver con los aquí discutidos.

En conclusión, tiene razón la recurrente cuando sostiene que la demanda no se fundamentaba en la ocultación de la existencia de los cuatro depósitos de agua, sino en que ignoraba cuando otorgó el contrato la existencia de unas servidumbres a favor de terceros. Planteando que, si hubiese conocido previamente la existencia de gravamen, no habría consentido el negocio. Por lo que prestó ese consentimiento viciado por un error.

QUINTO .- Error en las condiciones del objeto del contrato .- En segundo lugar muestra la apelante su discrepancia con la sentencia apelada en cuanto viene a sostener la falta de explicaciones del testigo perito, y la existencia de las tuberías carece de relevancia urbanística.

El motivo debe ser compartido:

1º.- Se infringe el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando: a) se incurre en un error patente, ostensible o notorio; b) se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas. o conculcando los más elementales criterios de la lógica, o se opte por criterios desorbitados o irracionales; c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y d) se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia [ Ts. 30 de junio de 2011 (Roj: STS 5116/2011, recurso 16/2008 ), 13 de mayo de 2011 (Roj: STS 2900/2011, recurso 1028/2008 ), 25 de marzo de 2011 (Roj: STS 2006/2011, recurso 817/2007 ), 15 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6691/2010, recurso 506/2007 )]. El artículo 348 abona precisamente que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado [ Ts. 16 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5145/2010, recurso 1743/2006 )].

2º.- Para urbanizar una parcela, construyendo sobre ella diez viviendas unifamiliares aisladas, no es lo mismo que exista en el subsuelo unas instalaciones a favor de tercero que hayan de respetarse, que poder utilizarse sin limitaciones la totalidad del terreno. Como expuso el perito testigo, habría que marcar las tuberías, debiendo respetarse una zona de seguridad a ambos lados de cada una, donde no podría realizarse excavación alguna. Constructivamente sí afecta. El recorrido de una tubería puede impedir que en esa zona se proyecte la construcción de una vivienda, al no poder excavarse para los cimientos. El valor en mercado con esas limitaciones de la propiedad es muy inferior al que obtendría si estuviese libre de cargas.

En conclusión: la existencia de las tuberías sí influye en las expectativas urbanísticas del solar, y en su valor en mercado.

SEXTO .- La ocultación .- En el siguiente motivo del recurso se sostiene que el factor toral de la postura de la apelante no es si los depósitos y canalizaciones eran visibles o no, sino si se informó de que pertenecían a terceros; provocándose el error en el consentimiento porque doña María les ocultó información, e incluso les indujo al error al transmitirles información errónea, como pondría de manifiesto la prueba que relata.

El argumento no puede ser compartido:

1º.- En sede de error en el consentimiento no es correcto afirmar que el conocimiento previo de la existencia de los depósitos y tuberías carezca de trascendencia. Si los depósitos y tuberías fuesen visibles, y por lo tanto cualquiera podía haberlos visto, y en consecuencia hubiese tenido oportunidad de preguntar por su titularidad y destino antes de consentir, no puede posteriormente invocarse el error como vicio del consentimiento. Se trataría de un error fácilmente vencible.

2º.- No puede confundirse el error con el dolo. Son vicios del consentimiento distintos, aunque a veces la diferenciación sea tenue. El dolo, en nuestro Código Civil, tiene diversos significados y funciones. En éste y en el artículo 1270 , se contempla el dolo desde una doble perspectiva: como vicio del consentimiento que permite pedir la anulabilidad del contrato (1269 y 1270-1); y como «culpa in contrahendo» , que da origen a la responsabilidad (1270-2). No debe confundirse el dolo con el error: (a) aunque el dolo de un contratante pueda inducir al error en el otro contratante; pues puede existir dolo, y no causar error; (b) porque un error imputable al otro contratante no implica necesariamente una actuación dolosa de éste; y (c) porque los efectos jurídicos de uno y otro son distintos (el artículo 1107 del Código Civil dispone, en su párrafo segundo, que en caso de dolo responderá el deudor de todos los daños y perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación).

Según el artículo 1269 del Código Civil, «Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho» . Se ha considerado, en un sentido muy amplio, que dolo es todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio, aunque esto último no es exigible para que pueda considerarse que ha concurrido dolo. Es aquella estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se pone se considera que, en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él. El concepto de maquinaciones insidiosas presenta una considerable amplitud en cuanto ha de comprender todas aquellas actuaciones de uno de los contratantes dirigidas a obtener el consentimiento por parte del otro que, sin ellas, no habría prestado. No solo manifiestan el dolo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe; la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico; el dolo negativo o por omisión se refiere a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual, pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2011 (resolución 658/2011, en el recurso 809/2008 ) y 5 de marzo de 2010 (resolución 129/2010, en el recurso 2559/2005 )].

Nuestro Tribunal Supremo viene estableciendo [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2011 (Roj: STS 2144/2011, recurso 1569/2007 ), 5 de marzo de 2010 (Roj: STS 984/2010, recurso 2559/2005 ), 16 de febrero de 2010 (Roj: STS 554/2010, recurso 2400/2005 ), 30 de diciembre de 2009 (Roj: STS 8186/2009 ), 5 de mayo de 2009 (Roj: STS 2386/2009, recurso 786/2004 ), 11 de diciembre de 2006 (Roj: STS 7809/2006, recurso 239/2000 ), 6 de febrero de 2001 (RJ Aranzadi 1005 ), 13 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 9333 ), 29 de diciembre de 1999 (RJ Aranzadi 9380 ), 27 de noviembre de 1998 (RJ Aranzadi 9324 ), 23 de mayo de 1996 (RJ Aranzadi 4010 ), 8 de junio de 1995 (RJ Aranzadi 4637), entre otras muchas] que la apreciación del dolo requiere: (a) una conducta insidiosa dirigida a provocar la declaración negocial, una actividad con la intención o propósito de engañar a la otra parte; (b) que la otra voluntad negociadora quede viciada en su libertad y conocimiento por tal conducta; (c) que todo ello determine la actuación negocial; (d) que sea grave, es decir, que esa conducta sea la que genere la emisión de voluntad contractual; (e) que no se haya causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes; (f) puede consistir no sólo en la insidia o maquinación directa sino también en la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte (dolo negativo), sin que ello lo pueda invalidar la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada; (g) y que se pruebe; dicha actividad dolosa ha de ser probada inequívocamente por quien lo alega, sin que basten meras conjeturas o indicios, pues el dolo no se presume, y debe ser demostrado de manera cumplida por quien lo alega, aunque pueda admitirse la prueba de presunciones.

3º.- La demanda se fundamenta en el error, no en el dolo. Es más, este habría que descartarlo. Nada permite siquiera atisbar como mera posibilidad que doña María , de forma consciente y voluntaria, actuase de forma insidiosa o maliciosa, ocultando datos esenciales, con el único fin de captar la voluntad del representante de la hoy apelante.

Elemento clave es determinar si doña María conocía o no la existencia de ese gravamen. Aunque la sentencia de instancia establece que lo desconocía, la Sala no puede llegar a tan tajante afirmación. Por lo que se afirmó en el acto del juicio sobre cómo discurrieron las conversaciones previas al otorgamiento, debiendo compartirse la apreciación de la Juzgadora de instancia sobre la capacidad de doña María para realizar negociaciones complejas a la vista de su actuación durante el interrogatorio, más bien habría de preguntarse sobre si quien medió realmente en los tratos previos y coetáneos, el esposo y parece que otros familiares, conocían o no la existencia de la servidumbre. Por otra parte, no debe olvidarse que se trata de una persona que es claramente gallego pensante, y que se le estaban formulando preguntas en un ampuloso castellano. Y en segundo lugar, lo que había de plantearse es si dieron a esa circunstancia la relevancia que tenía realmente. Debe ponderarse que se trata de personas mayores, criadas en un ámbito rural muy distinto al actual, y carentes de todo tipo de estudios pues no sabe ni siquiera firmar.

Aunque doña María afirmó en el acto del juicio que lo ignoraba, tal manifestación debe ser apreciada con suma cautela. Lo cierto es que tanto en el burofax que remitió a finales de diciembre de 2007, como en la contestación a la demanda, no se niega que lo conocieran previamente. Por otra parte, el que ahora no se trabaje esa finca, no quiere decir que nunca se hubiese trabajado. Y no se acomoda a las reglas de la lógica que unos agricultores desconozcan lo que hay en su finca. Ahora bien, la falta de mención no necesariamente ha de ser dolosa, puede ser simplemente un olvido, o ignorancia de la trascendencia. En síntesis, no hay prueba alguna de una ocultación maliciosa.

El que no figure la existencia de esta servidumbre en el título de propiedad, en el Registro o en el contrato de opción de compra es la base de la demanda. Si se recogiese es obvio que la demanda estaría llamada al fracaso desde el inicio, al no poder fundamentarse un error en el desconocimiento de un hecho que figuraba en el contrato.

SÉPTIMO .- Existencia de un error esencial y excusable .- El último motivo del recurso plantea que debe considerarse que sí existió un error por parte del representante de "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L.", error que considera esencial y excusable, por lo que debió estimarse la demanda.

El motivo debe ser estimado en lo básico:

1º.- A la vista de la prueba practicada, y de los datos objetivos obrantes en las actuaciones, es incuestionable que:

(a) Cuando don Juan-Domingo otorgó, en nombre de "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L.", el contrato de opción de compra desconocía la existencia de la servidumbre, con las consiguientes limitaciones del dominio que conlleva; que firmó en la creencia de que la finca estaba libre de todo tipo de carga o gravamen, pudiendo obrar en ella sin más limitaciones que las urbanísticas.

(b) La existencia del gravamen sí afecta de forma esencial al objeto del contrato. El solar, de ser edificable con una gran libertad, pasaría a estar muy condicionado en sus posibilidades de construcción; y además persistiría la servidumbre en perjuicio de ulteriores adquirentes de las viviendas unifamiliares; lo que a su vez retraería a posibles destinatarios finales.

(c) "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." desplegó la actividad propia de cualquier adquirente cauto: supervisa los títulos de propiedad, acude al Registro de la Propiedad, visita la finca, y verifica la situación catastral. Nada indicaba la existencia de esa carga; y en el contrato de opción de compra se recoge expresamente que la finca está libre de cargas. La mención a las construcciones, en sentido genérico, nada tiene que ver con la cuestión litigiosa, pues no se refiere a titularidades ajenas, sino a que tales construcciones pertenecían al dominio del titular de la finca. Y, desde luego, ni la vendedora ni las personas que gestionaban sus intereses informaron a "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." de la existencia de esas tuberías.

2º.- Como expone la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2011 (Roj: STS 2023/2011, recurso 1087/2007 ), la jurisprudencia ha analizado en múltiples ocasiones el efecto producido por la compraventa de una finca con el fin de edificar, y posteriormente el solar no es edificable, por causa no imputable al adquirente, conocida por el transmitente y ocultada, o simplemente ignorada, siempre y cuando ese conocimiento no sea de fácil adquisición por terceros. Se ha establecido que la buena fe exigible, como comportamiento honesto y leal en los tratos (artículos 7.1 y 1258 del Código Civil ), no impone un especial deber de información de los vendedores que venga a coincidir con la que pueda obtenerse mediante la consulta de los Registros y de las Oficinas Públicas que la dispensan, entre otras razones porque la misma buena fe exige en la contraparte un comportamiento diligente. Pero sí deben informar cuando se trata de circunstancias o de condiciones que estén en contradicción o supongan modificación o alteración de hecho de cuanto se refleje en los registros o archivos. Para solventar estos supuestos, y se con el fin de dejar sin efecto el contrato, se acude bien a la rescisión prevista en normas urbanísticas (artículo 50 de la Ley del Suelo de 1956 , artículo 62 del texto refundido de 1976 , artículo 45 del texto articulado de 1992 y artículo 21 de la Ley 6/1998 ), por la remisión del artículo 1291-5º del Código Civil ; bien a la aplicación de la anulabilidad del contrato por error invalidante del comprador, dolo del vendedor, la acción de resolución (artículo 1124 del Código Civil ) si se causalizó el motivo de la compraventa, o a la prevista en el artículo 1483 del Código Civil para gravámenes ocultos de las fincas objeto de compraventa.

Por lo que la demanda debe ser estimada en lo esencial: la anulabilidad del contrato de opción de compra, con la consiguiente obligación de doña María de devolver los 72.000 euros percibidos en concepto de prima, con sus intereses desde el 21 de diciembre de 2007, por ser desde esa fecha desde cuándo se piden en la demanda, y no desde la entrega de la cantidad a doña María .

OCTAVO .- Indemnización por daño emergente y lucro cesante .- "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." en la primera petición de la demanda solicita que, además de la nulidad del contrato y devolución de la prima, se condene a doña María al pago del daño emergente y del lucro cesante, limitando la segunda al daño emergente. Pretensiones que no pueden ser estimadas:

1º.- La doctrina jurisprudencial actual [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011 (Roj: STS 5550/2011, recurso 1283/2007 ), 17 de julio de 2011 (Roj: STS 5099/2011, recurso 1183/2008 ), 4 de julio de 2011 (Roj: STS 4284/2011, recurso 632/2007 ), 30 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7346/2010, recurso 621/2007 ), 18 de junio de 2010 (Roj: STS 3270/2010 ), 30 de abril de 2010 (Roj: STS 1901/2010, recurso 118/2004 ), 16 de diciembre de 2009 (Roj: STS 8154/2009, recurso 1309/2005 ), 5 de mayo de 2009 (Roj: STS 2386/2009, recurso 786/2004 ), 26 de septiembre de 2007 (RJ Aranzadi 5360 ), 27 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 4675 ), 14 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 6380 ), 7 de julio de 2005 (RJ Aranzadi 9545 ), 14 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 4629 ), 6 de septiembre de 1991 (RJ Aranzadi 6045) entre otras muchas] sigue recordando que, conforme al artículo 1106 del Código Civil , el concepto de lucro cesante se refiere a las ganancias frustradas o dejadas de percibir: (a) Un incremento patrimonial que el acreedor esperaba obtener (lucro cesante positivo, en el que el perjuicio equivale a lo que se iba a ganar si no hubiese acontecido el evento dañoso); (b) o bien unos gastos en los que no se iba a incurrir (lucro cesante negativo, equivale a los gastos originados por el propio contrato, como pueden ser costes, transportes, seguros, etcétera); y que se ha visto frustrado por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la otra parte. Se trata de la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, bien por la disminución efectiva del activo, ya por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito. Pero dichas ganancias o beneficios no obtenidos deben presentarse como ciertas, con una relativa consistencia. Manteniéndose para la estimación de la existencia del lucro cesante un criterio más restrictivo, o de especial rigor, respecto de cuando se trata de daño material o daño emergente; de modo que sólo cabe reconocer los beneficios ciertos, concretos y acreditados, quedando excluidas las ganancias hipotéticas o imaginarias, meramente posibles, dudosas o contingentes. No comprende, pues, los «sueños de fortuna» o «sueños de ganancia», sino las ganancias que probadamente se hubieran producido, de no mediar el incumplimiento imputable al deudor. Aunque se haya reconocido, aplicando criterios de probabilidad, que debe indemnizarse aquella «pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir» [artículo 9 :501 de los PECL (Principios del Derecho Europeo de Contratos, elaborados por el «European Group on Tort Law» )].

2º.- En este caso lo que se está reclamando es los más de ciento cuarenta y cuatro mil euros que supuestamente habría obtenido como beneficio "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." si hubiese podido transmitir la finca con su proyecto urbanístico a un tercero; que se afirma que se frustró al aparecer la servidumbre oculta. Debe tenerse en consideración que frente a la tangibilidad y fácil prueba del daño emergente, el lucro cesante presenta un alto grado de indeterminación, con lo cual se plantea la búsqueda de un criterio válido para dilucidar cuándo nos encontramos ante una hipótesis de lucro cesante, de ganancia verdaderamente frustrada, y cuándo estaremos ante una mera esperanza imaginaria, dudosa o ilusoria. La ganancia frustrada debe determinarse mediante un juicio de probabilidad, teniendo en cuenta lo que lógicamente fuera de esperar según el curso normal de las cosas y las circunstancias del caso concreto; por lo que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 6548 ), 19 de enero de 2006 (RJ Aranzadi 2659 ), 14 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 4629 ), 26 de septiembre de 2002 (RJ Aranzadi 8094)]. El fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el evento dañoso no se hubiera producido; lo que exige, como dice el artículo 1106 del Código Civil , que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener. Por lo que las pérdidas de beneficios que pueden reclamarse son aquéllas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico.

Además, debe acreditarse la relación causal del daño con la conducta imputada a quien se considera responsable, aplicando la teoría de la causalidad adecuada o de la «conditio sine qua non» [ Ts. 17 de marzo de 2011 (Roj: STS 2025/2011, recurso 880/2007 )].

3º.- Analizando la prueba practicada, no puede afirmarse que la oferta del tercero, y sobre todo su seriedad, esté debidamente acreditada. Se aporta una relación epistolar donde parece que un tercero mostraría interés en negociar la transmisión de la opción de compra por un determinado precio. Pero, al margen de no estar debidamente adverada, no es claro que fuese una oferta en firme y no meros tratos preliminares. No puede afirmarse que nos encontremos ante «sueños de ganancia», pero tampoco ante un verdadero lucro cesante o frustración del negocio previsto, sino ante unas meras expectativas más o menos asentadas de obtener un beneficio a muy corto plazo. No es un negocio que esté pactado y se tenga que dejar sin efecto; sino una esperanza de negociaciones más o menos bien encaminadas.

4º.- La pretensión de indemnización por daño emergente, que se correspondería con los gastos realizados para el proyecto de urbanización de la zona, se fundamenta en el artículo 1101 del Código Civil . Debe recordarse que no estamos ante una acción de resolución del contrato por un incumplimiento imputable a doña María , sino ante la anulabilidad por error en el consentimiento prestado por "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L.". Por lo que la solicitud de resarcimiento de daños parece que debe incardinarse por la vía de una negligencia por parte de aquella (descartado el dolo) al no haber informado en su momento de la existencia del gravamen. Acción que se dirige exclusivamente contra doña María .

Dejando al margen de si estamos ante un daño emergente real, y no ante un lucro cesante negativo (gastos en que no hubiese incurrido si no hubiese otorgado el contrato), visto que se reconoció cómo que se llevaron a término los tratos con doña María , en la que otros familiares (que no son parte) eran los que "gestionaban" sus intereses, limitándose esta más bien a asentir que a consentir realmente (lo que es corroborado por lo observado por el Juzgado en la sala de vistas en cuanto a sus capacidades superiores), no puede sostenerse que incurrió ella personalmente en algún tipo de negligencia. Desde luego, parece que tanto por su estado y edad, como por sus carencias educacionales, debe ponerse muy entredicho su capacidad real para otorgar contratos tan complejos para una persona inexperta. Ella simplemente vendía la finca. Por lo que a ella directamente no se le puede atribuir una culpa, ni siquiera en grado mínimo.

NOVENO .- Costas .- En lo que se refiere a la imposición de costas, debe distinguirse:

1º.- Costas de la instancia .- En materia de imposición de las costas del procedimiento devengadas en la primera instancia, rige el principio objetivo del vencimiento; siendo de preceptiva imposición a la parte cuyas pretensiones han sido totalmente rechazadas, por imperativo de lo dispuesto en artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; no apreciándose la existencia de circunstancias fácticas o jurídicas que merezcan el calificativo de excepcionales que justificasen su no imposición.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo [Ts. 4 de octubre de 2002 (RJ Aranzadi 9795), 18 de septiembre de 2001 (RJ Aranzadi 6596), 18 de diciembre de 1999 (RJ Aranzadi 8233), 27 de octubre de 1998 (RJ Aranzadi 8256), 11 de julio de 1997 (RJ Aranzadi 6014), 15 de marzo de 1997 (RJ Aranzadi 1977), 1 de junio de 1995 (RJ Aranzadi 4588), 30 de mayo de 1994 (RJ Aranzadi 3765), 27 de noviembre de 1993 (RJ Aranzadi 9143) y 29 de octubre de 1992 (RJ Aranzadi 8588), entre otras muchas] que la sentencia que acoge los pedimentos alternativos o subsidiarios de la demanda está estimándola totalmente, por lo que procede la imposición de las costas a los demandados, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando, como en este caso, se hubiesen opuesto igualmente a estas pretensiones alternativas o subsidiarias, pues las dos o más peticiones alternativas no pueden acogerse conjuntamente, con lo cual el Juzgador necesariamente ha de optar por una o por otra.

2º.- Costas del recurso .- Al estimarse el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La pretensión de la apelante, contenida en el suplico del escrito interponiendo el recurso, relativa a que se impongan las costas de ambas instancia a la demandada doña María , no puede ser estimada. El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil claramente diferencia dos supuestos:

(a) Cuando se desestimen todas las pretensiones de un recurso de apelación, la imposición de las costas de la alzada se rige por lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto al que remite el artículo 398.1 del mismo texto procesal. Disposición que debe entenderse referida exclusivamente al artículo 394.1 (salvada siempre la imposibilidad de imponer las costas al Ministerio Fiscal, conforme al 394.4 ). Es decir, las costas se impondrán al apelante que ve desestimadas sus pretensiones revocatorias, pues es el único que formula pretensiones en un recurso de apelación; salvo que el tribunal aprecia y razone la existencia de serias dudas fácticas o jurídicas. Lo que evidencia que nunca podrán imponerse al apelado [Ts. 8 de junio de 2005 (RJ Aranzadi 4429)].

(b) En caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por lo que, aunque se estime totalmente el recurso, nunca podría imponerse tampoco las costas al apelado.

La norma comentada plasma la doctrina jurisprudencial tradicional [Ts. 8 de junio de 2005 (RJ Aranzadi 4429), 7 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 4611), y 2 de abril de 2003 (RJ Aranzadi 3001), entre otras muchas]. Siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar a actuaciones procesales ante esta Audiencia, adoptando el apelado una postura de mera defensa de la resolución apelada, no puede ser este, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es desestimada; mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena; nunca que se impongan aquéllas a la parte que sólo se opuso.

DÉCIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se estima en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." , contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de La Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 843 de 2008, y en el que es demandada doña María .

2º.- Se revoca la sentencia apelada; y en su lugar:

(a) Desestimando las pretensiones "A)" y "B)" del suplico de la demanda presentada por "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." contra doña María , y estimando la pretensión "C)", debemos declarar y declaramos la nulidad relativa del contrato de opción de compra otorgado el 22 de junio de 2007 entre los mencionados litigantes.

(b) Se condena a doña María a estar y pasar por la precedente declaración, así como a que devuelve a la actora la cantidad de setenta y dos mil euros (72.000,00 €), con sus intereses legales a contar desde el 21 de diciembre de 2007, y con aplicación del interés procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la presente resolución.

(c) Se imponen a doña María las costas ocasionadas en la primera instancia.

3º.- No se hace expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

4º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L." por el importe del depósito constituido

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal, en término de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Si el recurso de casación se fundamentase exclusivamente o junto con otros motivos en infracción de Derecho Civil de Galicia, deberá interponerse para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0347 102. Si la recurrente fuese "Luxogar Promociones Chacón 2004, S.L.", al interponerlos deberán acompañar igualmente el justificante de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional».

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-