Sentencia Civil Nº 621/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 164/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 621/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a treinta y uno de octubre de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1241/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Baltasar , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Pérez Rayón y dirigida por el Letrado Sr/a. Escribano Artes, y como apelada la parte demandada C.P. DIRECCION000 , representada por el Procurador Sr/a. Minguez Valdés y dirigida por el Letrado Sr/a. Muñoz Soriano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 22/6/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Baltasar frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , debo declarar y declaro no haber lugar a la acción ejercitada por el actor frente a la Comunidad demandada por caducidad de la acción.

Se imponen las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 164/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25/10/12.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de entrar propiamente en el fondo de la controversia, conviene recordar que el demandante promueve su acción de impugnación de acuerdos de la comunidad de propietarios, con fundamento en la LPH, partiendo con ello de que se trata de una comunidad sometida a dicha normativa. Mientras que en la alzada da un sesgo jurídico y pretende partir de la consideración de una comunidad romana o proindiviso, lo que incide directamente en la mutatio libelli y no es aceptable.

Como dice la STS de 21 de octubre de 2005 'la ley prohíbe el cambio de demanda, en cuanto afecte a los elementos identificadores de la acción (sujetos, petitum y causa de pedir), salvo mutaciones no sustanciales que carezcan de entidad suficiente para significar una variación trascendental, lo que se ha de valorar en cada caso. Pero aún estas modificaciones no sustantivas se han de ajustar a los principios de preclusión, igualdad de partes y dispositivo, evitando en todo caso la indefensión en que se encontraría la parte contraria, a la que se privaría de oportunidad para alegación y prueba, con lo que se incurriría en infracción del artículo 24.1 de la Constitución . Una sentencia que atendiera la mutación de los pedimentos producida de este modo quedaría afectada por el vicio de incongruencia, tal y como ha sido definida por el Tribunal Constitucional, en Sentencias como las 182/2000, de 10 de julio , y por esta misma Sala, en Sentencias como las 11 de abril de 2000 , 10 de abril y 8 de noviembre de 2002 .'.

Principio reconocido expresamente en el art. 412 de la LEC al establecer que'1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley.', añadiendo el art. 426 que '1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario.2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos.'.

Como más recientemente recuerda la STS de 30 de enero de 2007 'la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación.'.

También la STS de 13 de noviembre de 2002 al decir que 'Se señala que en la demanda la entidad actora se atribuyó reiteradamente su condición de parte contratante en las relaciones comerciales que decía venir manteniendo con los demandados desde hacía tiempo. Posteriormente, tras conocer la contestación de los ahora recurrentes la actora presentó extemporáneamente un escrito de 3 de junio de 1995 en el que modificó su 'causa petendi' y basó su legitimación 'ad causam' en la condición de subrogada en el crédito original. De tal escrito se dio traslado al recurrente en la comparecencia intermedia, en momento en que ya no podía modificar el régimen de excepciones articuladas en la contestación a la demanda....Centrándonos en el tema concreto que suscita el motivo objeto de consideración, forzoso es llegar a la conclusión de que si en la demanda se reclaman créditos que se dicen nacidos a favor de la entidad actora como fruto de relaciones comerciales que directa y prolongadamente se afirma había mantenido con los demandados, se está definiendo con toda precisión una específica causa petendi que es absolutamente diferente de la que más tarde se invoca en la comparecencia intermedia, pues en esta -ante las alegaciones de los demandados- se admite que la sociedad que ha interpuesto la acción no es la misma que la que originariamente era titular de los créditos que se reclamaban, ya que aquella se había extinguido, sino otra diferente a la que dichos créditos habían sido trasladados o transferidos y que, por tanto, se había subrogado en los mismos.'. Luego no cabe modificar los hechos ni en consecuencia modificar la acción ejercitada fundada en art. 1544 del código civil , posiblemente a la vista de que la mercantil contratista ha desaparecido de la circulación, por la acción directa del subcontratista contra el dueño de la obra prevista en el art. 1597 de dicho cuerpo legal .'.

En cualquier caso, nos encontraríamos ante un supuesto previsto el artículo 24.1 de la LPH , al tratarse, por las características que se definen en la propia documental aportada por el demandante, de un complejo inmobiliario sometido a dicha normativa especial. En este caso la zona deportiva constituye una zona de servicios aneja e inseparable de las propiedades que integran la comunidad de propietarios. Habiendo venido funcionando los comuneros bajo el régimen de la LPH, como se desprende del libro de actas aportado, con sus estatutos, reglamento de régimen interior y con los correspondientes órganos de decisión, gobierno y administración.

Y recordemos que estos complejos inmobiliarios podrán o bien constituirse en una sola comunidad de propietarios por los procedimientos establecidos en el art. 5 de la LPH o bien en una Agrupación de comunidades de propietarios, la cual gozará de la misma situación que la comunidad de propietarios y su Junta estará constituida por los Presidentes de las Comunidades integradas en la agrupación. En consecuencia, la estructura que puede tener el art. 24,2 distingue tres supuestos: Comunidad ordinaria ( art. 24,2,a LPH ); Comunidad agrupada ( art. 24,2,b), y Comunidad atípica ( art. 24,4). La primera, comunidad ordinaria, se refiere a las urbanizaciones privadas. Es el concepto tradicional de propiedad horizontal tumbada, al que es fácilmente adaptable el régimen del art. 5 de la LPH . La segunda, comunidad agrupada, constituye las denominadas unidades inmobiliarias de estructura múltiple. Por último, la comunidad atípica, es como un cajón de sastre abierto al dinamismo jurídico, donde en principio cabe todo tipo de conjunto inmobiliario. Estas comunidades pueden formarse perfectamente, a posteriori, a medida que la ley imponga obligaciones colectivas (medio ambiente, urbanismo...) que trasciendan el dominio particular.

SEGUNDO.-El acuerdo concreto objeto de impugnación, cual se desprende del propio suplico de la demanda, viene específicamente referido al adoptado en el punto 4º del orden del día contenido en el acta de la junta general ordinaria celebrada el 10 de agosto de 2007, consistente en la construcción de una pista de pádel y, sin que constara en el orden del día la modificación de una pista de tenis para adaptarla a las actividades deportivas de fútbol y baloncesto, lo que supone una modificación del título constitutivo. Junta a la que asistió el demandante.

Por tanto, este es el acuerdo impugnado y no el posterior del año 2008, que no es más que reiteración o simple ratificación del primero que es perfectamente válido y eficaz al no haber sido objeto impugnación, habiendo caducado la acción ejercitada por el demandante, como así se resolvió en la sentencia de instancia. Si observamos el contenido del acta de la junta general extraordinaria de 1 de agosto de 2008, podemos leer lo siguiente 'Finalmente, tras varias intervenciones más, se acuerda por unanimidad de asistentes y representados suspender la reunión y ratificar el acuerdo de construcción de una pista de pádel, aprobado por amplia mayoría en la reunión celebrada el 10 de agosto del año pasado.'.

El art. 18 de la LPH establece que '1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos:

a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios...

...3. La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el art. 9.'.

Ninguno de dichos acuerdos ha sido judicialmente impugnado, habiendo transcurrido en la actualidad con exceso el plazo de caducidad previsto en el artículo 18 de la LPH . No tratándose tampoco de supuestos de nulidad radical o absoluta, sino de acuerdos supuestamente contrarios a la LPH, sometidos por ello a los específicos plazos de caducidad contenidos en dicho precepto.

La impugnación extrajudicial, no suple a la decisión judicial ('impugnables ante los tribunales'), que, como exige el artículo 18-1 de la Ley de Propiedad Horizontal , es la única que puede enjuiciar la legalidad, formal e intrínseca, del acuerdo aprobado. Por tanto la impugnación de los acuerdos debe hacerse en sede judicial y a través de juicio ordinario, tal y como resulta de lo dispuesto en los artículos 18-1 de la Ley de Propiedad Horizontal y 249.1.8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Siendo conocida, en lo que concierne a esta legalidad de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios, la distinción entre aquellos que entrañan la infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los estatutos de la respectiva Comunidad que, al no ser radicalmente nulos sino meramente anulables, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad legalmente establecido para su impugnación, efecto que es aplicable no solo a los acuerdos en que basta la mayoría sino también a aquellos otros en que es preciso que concurra la unanimidad; de los que merecen la sanción de la nulidad radical o absoluta, conforme al párrafo 3 del artículo 6 del Código Civil , por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, los cuales son insubsanables por el transcurso del tiempo.

Concretamente recuerda la STS de 30 de noviembre de 2011 que 'la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha declarado que son meramente anulables los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios que supongan la infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la comunidad de propietarios, y por lo tanto sometidos al plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 18.3 LPH . La calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3.º del artículo 6 CC y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo ( STS 18 de abril de 2007, [RC n.º 1317/2000 ], 10 de marzo de 2010 [RC n.º 1403/2006 ])'.

Y en este sentido pero más específicamente refiriéndose a acuerdos no incluidos en el orden del día la STS de 18 de marzo de 2010 'Esta Sala, en alguna ocasión, tal y como indica el recurrente en relación con las sentencias que invoca en su escrito, ha declarado que no resulta posible adoptar acuerdos en las Juntas de la Comunidad de Propietarios que no estén en el orden del día, por cuanto ello supondría burlar la voluntad de determinados copropietarios al obtener en la Junta convocada acuerdos diferentes de los señalados en dicho orden (así, sentencias de esta Sala de fechas 31 de noviembre de 1991 , 27 de julio de 1993 y 26 de junio de 1995 , dictadas en recursos nº 2448/1989 , 209/1991 y 406/1992 respectivamente). Pero también es verdad que, con posterioridad, esta Sala ha fijado una interpretación más ajustada a las previsiones legislativas del artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , de tal forma que se distingue entre 'aquéllas ilegalidades que por afectar estrictamente al régimen de propiedad horizontal se encuentran sometidas a la normativa del art. 16.4 LPH y a las que, por ende, es aplicable la sanción por el transcurso del plazo de caducidad, de aquellas otras infracciones que por atentar a la esencia de la institución, contravenir disposiciones imperativas o prohibitivas sin estar legalmente previsto un efecto distinto, o conculcar las reglas de la moral o el orden público, o implicar fraude de ley, determinan la nulidad radical e insubsanable ' (en este sentido, Sentencias de 10 de marzo de 1997 , 5 de mayo de 2000 , 14 de febrero de 2002 , 10 de noviembre de 2004 , 30 de diciembre de 2005 y 20 de noviembre de 2006 , entre otras, en recursos nº 1183/1993 , 2246/1995 , 2984/1996 , 3047/1998 , 1786/1999 y 4775/1999 , respectivamente). Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, en el caso concreto, no podría apreciarse que los acuerdos objeto de impugnación estén viciados de nulidad radical, ni siquiera de anulabilidad, y ello por cuanto, tal y como declaró la citada sentencia de 14 de febrero de 2002 , recogiendo el criterio contenido en la sentencia de 16 de abril de 1993 , 'ni del espíritu del art. 15 de la Ley sobre Propiedad Horizontal , en su texto vigente, tras la Ley de 23 de febrero de 1988, puede entenderse que exista un auténtico derecho de información a favor de los copropietarios, como ocurre en el ámbito de las sociedades anónimas, bastando con hacer constar las materias a tratar en la Junta que se convoca, sin que se exija con rigor la exposición previa de todos los datos o medios de conocimiento precisos para la participación y, en su caso, deliberación de los interesados. De esta manera, no conforma el precepto una exigencia particularizada y detallista de los temas a decidir en la asamblea'.

Así pues, aunque fuere precisa la unanimidad en la adopción del acuerdo y ésta no se alcanzase, ello por sí solo no lo invalida, ya que si transcurre el plazo legal de caducidad fijado para su impugnación y no se hace, queda convalidado y deviene eficaz y, por tanto, vinculante cual aquí sucede.

En todo caso, el acondicionado de una de las pistas de tenis para que además pueda ser utilizada por los niños para baloncesto y futbito, (documento número 4 de la contestación, folio 198, en relación con el acuerdo discutido), no es una modificación que requiera unanimidad, sino simple mayoría, ya que no desnaturaliza el destino inicial preexistente, sin olvidar que se adopta en beneficio de los menores.

Ni tampoco la transformación de una pista de mínibasket en otra de pádel, artículo 2. A de los estatutos, (aprobados por la junta general extraordinaria de 25 de agosto de 1929, documento 54 la contestación, folio 266 y declaración testifical de don Pascual , que confirma que había una pista de baloncesto y sobre ella se ha hecho la de pádel), documento número 6 de la contestación, folio 200 vuelto, en relación con el documento 54 bis de la contestación, folio 269), cuando al mismo tiempo se prevé la adaptación de otra para el baloncesto. Teniendo cuenta, además, que el polideportivo ha sufrido diferentes modificaciones a lo largo del tiempo, como se desprende de las actas de la comunidad de propietarios, artículos 53 bis y 54 de la contestación folios 255 y siguientes, incluyendo incluso la aprobación de una media pista de baloncesto en la junta general de fecha 14 de agosto de 1997

En cuanto a la eventual vulneración de la normativa administrativa aplicable a las obras efectuadas, ello podría haberse aducido en su día dentro de una impugnación temporánea del acuerdo impugnado, pero no puede ahora incidir en su eficacia civil derivada del transcurso del plazo de caducidad sin haberse impugnado. Sin perjuicio lógicamente de las denuncias y procedimientos que pueda utilizar el demandante en la citada vía administrativa.

Tampoco la cuestión relativa a la validez o no de los estatutos comunitarios es susceptible de ser revisada en este proceso, ya que no constituye su objeto que fue concretamente delimitado con la demanda y correspondiente suplico en la impugnación de un concreto acuerdo de la junta general ordinaria de 10 de agosto de 2007.

Ni siquiera existe prueba suficiente alguna de que los ruidos derivados del ejercicio de los deportes que se practican en la discutida zona deportiva sean acústicamente superiores a los reglamentariamente permitidos, ni que se haya roto el equilibrio entre el derecho al descanso y al ocio por la práctica de deportes, ni que hayan producido dolencia alguna al demandante, ni tampoco perjuicio alguno más allá de su simple afirmación subjetiva de que le molestan los ruidos. No aportando informe técnico alguno al efecto. También los originales de las plantillas en que se registran las horas de juego aportados con la contestación documentos 13 a 52, evidencian que no se afectan las horas de descanso. Incluso de las fotografías aportadas al acta notarial de fecha 16 de septiembre de 2008, folio 339 y siguientes, no se desprende la existencia de excesiva proximidad entre las viviendas y la zona deportiva. Sin que tampoco parezca lógico que la sustitución de un tipo de deporte, baloncesto por pádel, suponga una sensible alteración acústica al alza, más bien al revés.

Todo ello teniendo en cuenta además que el demandante es el único que ha interpuesto una demanda en este sentido. Lo que incluso como dice la contraparte es enmarcable dentro del ejercicio abusivo de un derecho por el único comunero discrepante con la totalidad de los numerosos vecinos que integran la comunidad, artículo 7.2 del cc . Cuando además las obras ejecutadas suponen un claro beneficio para la propia comunidad, con una mejora de las zonas de ocio y la construcción de una pista de padel. Mientras que la reposición pretendida por el demandante causaría perjuicios a la comunidad superiores a los 30,000 euros, teniendo en cuenta el coste de las obras.

En este sentido la STS de 26 de septiembre de 2012 'En materia de propiedad horizontal, constituye doctrina de esta Sala que 'el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma' ( SSTS 12 y 13 de diciembre 2011 , 9 de enero y 18 de julio 2012 )... Es hecho también probado que referidas obras comportan una ' importantísima mejora en el conjunto del inmueble', sobre todo la nueva cubierta, y que no han afectado a la estabilidad del edificio, ni han ocasionado ningún daño o perjuicio... En definitiva, tal y como resulta de la jurisprudencia citada, la demandante ha ejercitado frente al demandado, únicos copropietarios, acción con claro perjuicio para este y con ausencia de interés legítimo para aquella, con patente ejercicio abusivo del derecho.'.

También la STS de 23 de julio de 2004 'La línea jurisprudencial seguida últimamente por la Sala de Casación Civil está orientada a sostener un criterio flexible interpretativo, que alcanza pleno sentido y amparo interpretativo correcto en la procura de una convivencia normal y pacífica, tratándose de evitar y menos fomentar las frecuentes guerras de comunidades con la alteración inevitable de la convivencia que ha de estar presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades efectivas de la comunidad, debiendo predominar sobre empeños y caprichos personales o actuaciones egoístas y abusivas por falta de justificación racional, conforme a una adecuada aplicación sociológica ( Sentencia de 13-7-1994 ) o teniendo en cuenta la doctrina de los actos de anulación ( Sentencias de 20- 3-1989 y 14-7-1992 ).'.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso al apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Baltasar , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número uno de Orihuela, de fecha 23 de junio de 2011 , que confirmamos en su integridad. Se imponen al recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.