Sentencia Civil Nº 621/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 474/2012 de 30 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/028628

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 474/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº2 (Bilbao) / Bilboko Emakumearen aurkako Indarkeria 2 Epaitegia (Bilbo)

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 75/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Onesimo

Procurador/a/ Prokuradorea:ARANZAZU ALEGRÍA GUEREÑU

Abogado/a / Abokatua: ENRIQUE UGARTE BLANCO

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Sara

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PASCUAL MIRAVALLES

Abogado/a/ Abokatua: GAIZKA GARZÓN BOLADO

S E N T E N C I A Nº 621/2012

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de julio de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 75/2010, seguidos en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Bilbao, a instancia de D. Onesimo , apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. ARANZAZU ALEGRÍA GUEREÑU y defendido por el Letrado Sr. ENRIQUE UGARTE BLANCO contra D.ª Sara , apelada - demandada, que se opone al recurso, representada por la Procuradora Sra. MARTA PASCUAL MIRAVALLES y defendida por el Letrado Sr. GAIZKA GARZÓN BOLADO, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL,que se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de noviembre de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia de fecha 3 de noviembre de 2011 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE, la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Alegría Guereñu, en nombre y representación de D Onesimo , contra Dª Sara , DEBO DECLARAR Y DECLARO, no haber lugar a la modificación de medidas instada por la actora acordadas en sentencia de divorcio de fecha 23 de julio del 2007 , manteniendo las mismas en todos sus términos a excepción del régimen de visitas y comunicación paterno filial que será el siguiente ; el padre podrá tener en su compañía a su hijo menor, Belarmino , durante todo el periodo vacacional estival del mismo, y atendiendo a los motivos económicos alegados por el actor, los gastos de billetes de avión serán abonados por ambos progenitores por mitades e iguales partes.

No ha lugar a imponer costas.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 474/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede resolver como cuestión previa la pretensión de la parte recurrida, basada en lo dispuesto en los artículos 276 y 277 LEC , de que no debió admitirse a trámite el recurso de apelación interpuesto por D. Onesimo al no haberse dado traslado previamente a las demás partes personadas copia del escrito de interposición del recurso.

La solicitud es excesiva, vistas las circunstancias, por ir en contra del principio general de acceso a la jurisdicción y a los recursos, que es la base para garantizar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artº 24 CE ).

Y decimos que es excesiva pues el recurso de apelación se presentó en plazo y, aunque efectivamente no se dio previo traslado de copias a la representación de D.ª Sara , el artº 277 LEC señala que esa omisión trae solo como consecuencia la no admisión de la presentación de escritos o documentos, cabiendo siempre la subsanación de aquella por parte del tribunal o del secretario judicial, de conformidad con el artº 231 LEC ; dicha subsanación se ha producido 'de facto' pues, como se desprende del contenido del escrito de oposición al recurso de apelación, es evidente que la recurrida ha conocido, antes de presentar aquél, el contenido del escrito de apelación, pues se refiere expresamente a lo que en él se aduce para rebatirlo; por tanto, la representación de la Sra. Sara no ha sufrido indefensión de ningún tipo a consecuencia del defecto formal al que se refiere y, dado, se insiste, de que el recurso de apelación fue presentado en plazo, ha lugar a la resolución del mismo.

SEGUNDO.- Son hechos indiscutidos que D.ª Sara , madre del menor Belarmino y cónyuge custodio de dicho niño con arreglo a la sentencia de divorcio dictada con fecha 23 de Julio de 2007 que aprobó el convenio regulador suscrito por los excónyuges con fecha 4 de Abril de 2007, se llevó a dicho menor consigo a Colombia con fecha 30 de Julio de 2010, país del que la Sra. Sara es natural, haciéndolo con vocación de permanencia ilimitada en dicho país, como lo demuestra que se le dio de baja al niño, pocas fechas antes del viaje, en el padrón municipal en el que estaba inscrito y se le ha escolarizado en un centro educativo denominado 'Gimnasio del Saber' en la población colombiana de Valledupar donde en la actualidad reside.

El convenio regulador suscrito en su día por los litigantes y ratificado por la sentencia de divorcio señala en su cláusula V lo siguiente:

'Para el caso de que la madre se quiera desplazar al extranjero con el hijo de ambos (por aquello de ir a visitar a su familia ya que ella es ciudadana colombiana), necesitará siempre ponerlo en conocimiento del padre, reflejando siempre el tiempo de estancia del menor en el extranjero , debiendo posteriormente compensar al padre en los días semanales y fines de semana que le hubiesen correspondido y se hubiese visto privado de las visitas de su hijo por motivo del viaje'.

Y en la cláusula segunda se pactó lo que sigue:

'La patria potestad del hijo será ejercida conjuntamente por ambas partes comprometiéndose a adoptar de común acuerdo cuantas decisiones puedan afectar al hijo común'.

TERCERO.- La sentencia dictada por el juzgado de instancia desestimó la demanda promovida por el Sr. Onesimo , padre del menor Belarmino , en solicitud de modificación de las medidas relativas a la guardia y custodia del citado niño y de ejercicio de la patria potestad por entender que, pese a la realidad de los hechos que han sido relatados, no se ha afectado al superior interés del menor, que entiende que permanece incólume, ya que Belarmino siempre ha vivido en compañía de su madre desde Julio de 2007 en que se produjo el divorcio y así continúa en la actualidad, si bien en un país distinto en el que se encuentra escolarizado con positivo provecho académico.

Discrepamos de las conclusiones de la juzgadora de instancia, por lo que su sentencia ha de ser revocada.

El menor Belarmino ha vivido desde su nacimiento y a lo largo de más de siete años en España, donde tenía su entorno, familia, centro escolar, amistades, etc., y sobre todo, donde se comunicaba con su padre con la frecuencia instaurada en el convenio regulador.

A partir de Agosto de 2010 esa situación, plenamente consolidada, se ha modificado de forma radical, no en atención o en beneficio de Belarmino , sino en interés único de su madre, que ha decidido unilateralmente vivir en Colombia llevándose a su hijo con ella; con flagrante infracción por tanto de las cláusulas del convenio regulador que suscribió en su día y que han quedado transcritas.

De esta forma, Belarmino ha perdido todas sus referencias vitales hasta ese momento, encontrándose en un país distinto, con otro ambiente, otras personas, otras costumbres, distinto centro escolar, etc.; ciertamente, un niño de siete años se acomoda pronto a las nuevas situaciones, sobre todo si su madre está con él, pero la cuestión no debe de resolverse teniendo en cuenta solamente eso; el dato fundamental es que, además de la pérdida de sus referencias vitales habituales, Belarmino va a perder algo mucho más importante, que es la comunicación frecuente con su padre, que sigue ostentando la patria potestad y, por tanto, la capacidad de decidir sobre todo aquello que le concierne en aspectos fundamentales de su existencia, a tenor del artº 154 del Código Civil , hasta que alcance la mayoría de edad; padre que, junto con la madre, debe de ser el catalizador de la personalidad y formación de Belarmino en estos primeros años de su vida.

Y toda esa pérdida es únicamente imputable a la conducta de la madre que se ha descrito, que es merecedora de que se le prive como mínimo del ejercicio de la guarda y custodia, no solo como sanción al ser evidente que no ha ejercido tal función en la forma debida por los motivos ya apuntados, sino para recuperar lo que parece más beneficioso para Belarmino , volver a su entorno natural; ya que por otro lado no hay prueba alguna de que el apelante vaya a ejercitar la guarda y custodia de Belarmino en términos perjudiciales para el niño.

CUARTO.- No ha lugar, por el contrario, a acordar por el momento o, al menos, en el marco del presente procedimiento de índole meramente matrimonial y aun cuando el artº 170 del Código Civil lo permita, la privación a D.ª Sara de la patria potestad sobre su hijo, ya que tampoco puede acusarse a dicha señora de un incumplimiento absoluto de los deberes inherentes a la misma; parece evidente que se ocupa correctamente de él, lo alimenta, lo tiene escolarizado y no hay prueba alguna de lo contrario.

La privación de la patria potestad podrá tal vez venir por decisión penal, vía artículo 225 bis del Código punitivo, en su redacción actual conforme al artº 1.1 de la Ley Orgánica 9/2002 de 10 de Diciembre , por el delito de sustracción de menores a que dicho precepto se refiere y en lo que esta jurisdicción no tiene nada que decir.

QUINTO.- A consecuencia de la modificación de la persona encargada de la guarda y custodia del menor, procede alterar lo hasta ahora vigente sobre alimentos y régimen de visitas; y sobre dichos extremos parece absolutamente razonable, en principio, lo que el apelante solicita; aunque posteriormente pueda modificarse en el incidente correspondiente, si se acredita una realidad que aconseje tal modificación en atención, por ejemplo, al trabajo y salario reales de la madre, imposibilidad física o inconveniencia práctica de salir de Colombia tres veces al año, etc. etc.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se efectúa una singular imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes ( artº 398 LEC ).

SEPTIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Onesimo contra la sentencia dictada por el juzgado de violencia contra la mujer nº 2 de los de Bilbao en el incidente de modificación de medidas nº 75/10, del que este rollo dimana, revocamos dicha resolución y acordamos:

Atribuir la guarda y custodia del menor Belarmino a su padre, el citado recurrente.

Se establece el siguiente régimen de visitas entre el referido menor y su madre D.ª Sara : la mitad de las vacaciones escolares del menor en Navidad, Semana Santa y verano; corresponderá al padre estar con su hijo la primera mitad de dichas vacaciones en los años pares y a la madre los años impares; la comunicación entre madre e hijo, durante el tiempo asignado, se llevará a cabo dentro del territorio nacional español con prohibición absoluta a la madre de salir de éste.

D.ª Sara contribuirá a los alimentos de su hijo con el pago de 150 euros mensuales, que ingresará en la cuenta bancaria que el padre designe dentro de los cinco días de cada mes, obligación que se extenderá hasta que el hijo Belarmino cumpla los 25 años de edad, o antes si alcanza la suficiente independencia económica; el referido importe se modificará en el mes de Enero de cada año con arreglo al IPC del año precedente; los gastos extraordinarios necesarios del menor serán satisfechos por ambos padres por igual.

No se efectúa una singular imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Devuélvase a D. Onesimo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0474 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.