Sentencia Civil Nº 621/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 292/2013 de 09 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 292/13

PROCEDIMIENTO: Modificacion de Medidas 1282/12

JUZGADO: 2 de Telde

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DOÑA ROSALÍA FERNÁDEZ ALAYA (Magistrada)

DON FCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 9 de diciembre de 2013

VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación admitido a la parte Actora dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Telde, a instancia de Dña Begoña , representado en ésta instancia por el Procurador Dña Teresa Díaz Muñoz, y dirigido por la Letrada Dña Elisa Suárez Samper contra D. Evaristo , representada por la Procuradora Dña Palmira Cañete Abengoechea y dirigida por el Letrado Dña Pino Vega Melián.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 2 de Telde, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación medidas interpuesta por Begoña contra Evaristo y en consecuencia acuerdo mantener las medidas acordadas en la sentencia de DIVORCIO dictada por este Juzgado el 4 de junio de 2009 en los autos de divorcio 143/2009, salvo en cuanto al régimen de visitas fijado a favor del Sr. Evaristo en relación al menor Julio que será decidido por el padre y el hijo según las circunstancias de cada momento, todo ello sin hacer declaración sobre costas procesales.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por Evaristo contra Begoña , todo ello sin hacer declaración sobre costas procesales.'

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 14/01/2.013 , se recurrió en apelación por la representación de Dña Begoña , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 9/12/2.013.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. La posibilidad de alterar las medidas definitivas adoptadas en un previo proceso de nulidad, divorcio o separación, supone una excepción al principio de inmutabilidad de la cosa juzgada, en atención al carácter esencialmente dinámico de las relaciones familiares, gobernadas por la cláusula implícita 'rebus sic stantibus' y sujetas a la evaluación de los intereses en juego -especialmente el de los menores e incapacitados-, por lo que, llevando al extremo el principio del art. 752 de la L.E.C ., que frente al principio de preclusión permite introducir hechos nuevos en el procedimiento inicial en cualquier estado en que éste se encuentre, el art. 90 , 91 del C.C ., y art. 775 de la L.E.C . permiten la variación de las medidas incluso una vez recaída sentencia firme, mediante un nuevo procedimiento, si bien no de forma incondicional, sino sólo si se aprecia una real y relevante variación de los presupuestos de las medidas adoptadas, que hagan precisa la modificación de la medida. En concreto, conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial del art. 90 y 91 y ss. del C.C ., y art. 775 de la L.E.C . sobre la posibilidad de modificar las medidas de los procesos matrimoniales, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En este caso, la medida cuya modificación se solicita es la atribución del uso del domicilio familiar al esposo, acordada en el convenio regulador del año 2007. Pero lo que se peticiona no es, como es habitual, que se extinga un uso anterior establecido en virtud de las normas del derecho de familia -ya que lo que el convenio regulador hizo fue realmente no atribuir un uso específico conforme al art. 96 del C.C ., sino conceder la posesión a quien era su propietario, el esposo-, sino que se aplique ahora 'ex novo' el citado art. 96 del C.C . para atribuir el uso del domicilio familiar a los hijos menores de edad y la madre custodia, sin que esa medida haya sido adoptada inicialmente en el proceso de divorcio.

Esta posibilidad plantea ya notables dificultades procedimentales, pues no se trata de modificar una medida definitiva adoptada en el proceso de divorcio, sino de adoptar 'ex novo' una medida que entonces no fue acordada; y no lo fue precisamente porque la esposa no solicitó el uso del domicilio familiar, a pesar de ser la progenitora custodia de los hijos menores. Por otro lado, el art. 96 del C.C . tiene una naturaleza especialísima, es un modo privilegiado para el cónyuge custodio y los propios hijos de satisfacción del derecho de habitación ínsito en el derecho de alimentos, a cargo del progenitor no custodio, que se ve privado 'ex lege' del uso del domicilio familiar, inclusive aunque sea copropietario o propietario exclusivo -como sucede en este caso- del mismo. El derecho de habitación podría ser satisfecho de otro modo -incrementando la pensión económica, facilitando el obligado otra vivienda, etc.-, fórmulas que acogen distintos ordenamientos autonómicos pero no por ahora el C.C. Y ello porque se considera que ha de haber una continuidad en el uso del domicilio familiar por parte de los hijos menores de edad, para no interrumpir su proceso formativo y su entorno social. Por ello precisamente, cuando en el momento de adoptar la medida ya no existe domicilio familiar no cabe aplicar el art. 96 del C.C . Y es por ello que, en principio, una vez establecidas las medidas definitivas sin que se haya concedido a los hijos y el progenitor custodio el uso del domicilio familiar, carece de sentido que, tras un período prolongado de tiempo, se pueda introducir 'ex novo' dicha medida retornando los hijos y el progenitor custodio a dicho domicilio. Si en el proceso inicial ya se atendió el derecho de habitación de los hijos de un modo alternativo a la continuidad de la residencia en el domicilio conyugal, no es -en tesis general- posible la aplicación del art. 96-1º del C.C . en un momento ulterior, mediante un proceso de modificación de medidas. La propia redacción del precepto tiene como presupuesto la simultaneidad entre la atribución de la guarda de los hijos a un progenitor y el mantenimiento del uso del domicilio familiar a favor de los hijos y de ese progenitor 'en cuya compañía quedan'. Tres años después no es pues posible en regla general atribuir el uso de una vivienda a la progenitora custodia y a los hijos, sobre una vivienda que ya antes de producirse el divorcio no era ocupada por la apelante pues residía, junto con los menores, en el domicilio de sus padres

No obstante, podríamos admitir la excepción en hipótesis extremas basadas en el interés de los menores de edad, más que por aplicación extemporánea del art. 96 del C.C . por la cláusula general de protección de los hijos del art. 158 del C.C . Serían supuestos extremos en que los hijos menores de edad pudieran quedar de otro modo privados de habitación. Pero nada de ello sucede en este caso, ni se cumplen en él siquiera los requisitos generales del art. 90 y 91 del C.C . para acceder a la modificación de medidas, pues cuando se inicia el procedimiento de modificación de medidas continuaba residiendo en el domicilio de los padres y la vente de dicho domicilio o, en su caso la dación en pago no consta se haya consumado, ni por tanto que los menores hayan tenido que desalojar la vivienda que ocupaban, por lo que el recurso debe ser desestimado dado que ni se acredita una real variación de circunstancias, ni se dan las excepcionales circunstancias que permitirían por la vía del art. 158 del C.C . -que no ya del art. 96 del C.C .- atribuir 'ex novo' a los hijos y la progenitora custodia el uso de la vivienda.

Segundo. La desestimación del recurso interpuesto lleva a imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña Begoña contra la sentencia de 14/01/2.013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 2 de Telde , la cual se confirma con imposición de costas, en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico