Sentencia Civil Nº 621/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 5/2014 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000013

Recurso de Apelación 5/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Alcorcón

Autos de Modificación Medidas 117/2013

APELANTE: Dña. Consuelo

PROCURADORA: Dña. SARA MARTÍNEZ RODRÍGUEZ

APELADO: D. Emilio

PROCURADORA: Dña. MARÍA CLAUDIA MUNTEANU

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 6 2 1 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 117/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, doña Consuelo , representada por la Procurador doña Sara Martínez Rodríguez.

De otra, como apelado, don Emilio , representado por la Procurador doña María Claudia Munteanu.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda formulada por D. Emilio , representado por el Procurador Sr. Díaz Alfonso, frente a Dña. Consuelo , representada por la Procuradora Sra. Piña del Castillo; en su consecuencia, debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye al padre la guarda y custodia de su hija menores de edad, Noelia , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se señala el régimen de comunicaciones y visitas de la menor con la madre, establecido en el Fundamento Primero de esta resolución.

4.- Se fija una pensión de alimentos por importe de 100,00 euros mensuales a favor de la hija menor y a cargo de la madre, que deberá abonarse por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre y se actualizará el uno de enero de cada año conforme a IPC o equivalente publicado por organismo oficial; y gastos extraordinarios de carácter necesario del hijo por mitad entre ambos progenitores.

Esta obligación de pago queda en suspenso hasta que la madre desempeñe actividad laboral retribuida.

No se realiza especial pronunciamiento de condena en costas a ninguna de las partes, debiendo cada uno abonar las causadas a su instancia.

Esta resolución no es firme, frente a ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación al Ministerio Fiscal y a las partes.

Para la interposición del recurso de apelación es necesario la constitución de un depósito por importe de 50 euros, excepto en los casos que establezca la normativa especial sobre Asistencia Jurídica Gratuita, debiendo ser ingresado en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado abierta en el Banco de Banesto nº 2362-0000-00-nº de procedimiento- año de procedimiento, debiendo igualmente reseñarse el tipo de recurso a que se refiere , la clase y fecha de la resolución recurrida'.

Posteriormente se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo acordar y acuerdo que ha lugar a completar el Fundamento de derecho Primero, y el Fallo de la sentencia dictada con fecha de 26-07-2.013 , en el sentido de decir que : 'durante todo el mes de agosto la menor estará de vacaciones con su padre, quedando por ello este mes en suspenso el régimen de visitas señalado a favor de la madre'.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así, por este mi auto, lo pronuncio, mando y firmo, S.Sª. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Consuelo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Emilio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Consuelo , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de divorcio de fecha 26 de julio de 2013, aclarada por Auto de 18 de septiembre de 2013 , que estimó la demanda, acordando la custodia al padre, un régimen de visitas con la madre, y una pensión alimenticia de 100 € mensuales.

Se alegan como motivo único del recurso error en la apreciación de la prueba y solicita que se revoque la Sentencia dictada estimando totalmente el recurso.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia, considerando adecuados los pronunciamientos adoptados, en interés del menor, estimándola ajustada a Derecho tanto en la valoración de las pruebas como en la aplicación de la normativa legal.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas causadas en la presente apelación.

SEGUNDO.- Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sentencia de 7 de mayo de 2013 .

Sobre dicha base, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación. Sentencia de 7 de mayo de 2013 .

TERCERO.- Medidas sobre la custodia de la menor.

En las medidas de guarda y custodia se ha de estar al interés del menor, como se pone de manifiesto en la sentencia de 22 de julio de 2011 , en la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, sobre el interés prevalente del menor, y en la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

La elección de la forma o modalidad de la guarda y custodia, se ha de concebir, como una forma de protección del interés del menor cuando sus progenitores no conviven, y hacerse la elección valorando las circunstancias concretas que en cada supuesto concurren, teniendo en cuenta que el interés del menor ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 171996, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, lo que exige, sin duda, un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar, con el menor coste emocional posible para la menor.

Debemos tener en cuenta los criterios expuestos en la STS de 29 de abril de 2013 , con referencia a la custodia compartida, cuando declara como doctrina jurisprudencial la siguiente:"'la interpretación de los artículos 92, 5, 6, y 7, debe estar fundada en el interés de los menores que han quedar afectados por la medidas que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

En relación con la voluntad de los menores la STS de 25 de octubre de 2012 , pone de manifiesto, que:"'constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole'.

La sentencia de divorcio de 25 de enero de 2011 , autos nº 897/20097, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, que se pretende modificar, acordaba la custodia de la menor Noelia , nacida el NUM000 de 2005, a la madre. Posteriormente han ocurrido diversos hechos por los que el padre solicita la modificación que da lugar a la sentencia recurrida, que otorga la custodia al padre, contra la misma se alza la parte recurrente

Se impugna en el recurso la custodia concedida al padre, alegando la existencia de un error en la valoración de la prueba, al estimar que no existe prueba documental que con el debido rigor establezca que la demandada es una alcohólica, o consuma alcohol en exceso, sin que se hayan tenido en cuenta los documentos nº 1 y 2 de la contestación a la demanda.

Del conjunto de las actuaciones obrantes en autos, hay que destacar por su importancia para resolver sobre la controversia de la custodia de la menor Noelia , los siguientes.

1º. Se instruye un atestado policial el 1 de junio de 2012, interviniendo como denunciante D. Severino , que fue marido de la demandada, alegando problemas de bebida en exceso de Doña Consuelo , que están afectando a los dos hijos menores, cuya custodia tiene la madre. Posteriormente hay otras denuncias, de 4, 5, y 23 de agosto, y también de 23 de septiembre del mismo año, por el mismo motivo.

Obra en las actuaciones todo el atestado policial, folios 240 a 261.

2º. La Directora del colegio Villalkor certifica que en el curso escolar 2012/2013, el padre recogía a la menor del colegio los martes, jueves y viernes.

El colegio emite informe sobre la menor, obrante al folio 141, del curso 2012-2013, poniendo de manifiesto que la menor tiene un profesor particular, buena relación con sus hermanos, que vive con la madre quien asiste a las tutorías, y que la presencia del padre ha sido mayor. Apreciándose en los últimos dos meses que en alguna ocasión ha llegado llorando.

3º. El padre aporta pericial psicológica de parte, del padre y la menor.

4º. Se ha realizado un Informe psicosocial en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, folios 149 a 173 de las actuaciones, de fecha 8 de mayo de 2013, donde con detalle se examina la situación familiar, se pone de manifiesto, que es una situación familiar de riesgo y desprotección para los menores, debida al consumo alcohólico y falta de control de impulsos de la madre; considera capacitados a los respectivos padres para ostentar la custodia de sus respectivos hijos; y en sus conclusiones se pone de manifiesto, que existe una situación familiar inadecuada, que podría seguir ostentando la custodia la madre, aunque también los padres pueden hacerse cargo de los menores, pero condicionada la medida a la intervención desde los recursos adecuados, que permitan el desarrollo personal de la madre y el fomento de sus competencias parentales; siendo recomendable utilizar los recursos del centro de Salud Mental para la intervención individual con la madre y el Programa de Servicios Sociales de Alcorcón, para la intervención con todo el grupo familiar, con un seguimiento periódico de la unidad familiar.

5º. La madre aporta análisis de fecha 26-3-2013, y de 2-4-2013, de los que no se acredita una alcoholemia crónica, y un Informe del Hospital Universitario de Alcorcón, con un juicio clínico de trastorno adaptativo de ansiedad, reacción mixta de ansiedad y depresión en relación a conflictos con ex pareja, en tratamiento psicológico y farmacológico, controlado por el Médico de Familia.

6º. En el procedimiento nº 904/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, obra Informe social, de la Concejalía de los Servicios Sociales, folios 224 a 228, y 342 a 346, en el que los menores verbalizan que su mama bebe, y que cuando son más de dos cervezas se pone mal, entre otros extremos y hechos.

7º. Se ha dictado sentencia el 27 de marzo de 2013, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcorcón , que condena a la madre como autora penalmente responsable de una falta de vejaciones.

8º. Con fecha de 17 de junio de 2013, se dicta sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón , acordando la modificación de la medida de custodia de los dos hijos Amadeo y Borja , menores de edad, atribuyendo la custodia al padre, D. Severino , un régimen de visitas con la madre y la pensión de alimentos que ella ha de abonar para los menores.

Valorada toda la prueba obrante, esta Sala llega a la misma decisión que la Juzgadora de Instancia, que acertadamente, ha hecho prevalecer el interés de la hija menor Noelia , a los de la propia madre, porque en estos momentos parece lo más beneficioso para la menor cambiar la custodia al padre, porque la situación existente durante los años 2012 y 2013, es de una completa disfunción e irregularidad, siendo perjudicial para los tres hijos menores, en especial para la menor Noelia , como se pone de manifiesto: en la pruebas periciales practicadas en el Juzgado, y en los servicios sociales de la Comunidad; en los interrogatorios de los progenitores; en los atestados policiales, de diferentes días; en el propio informe médico, que pone de manifiesto, como la misma madre reconoce sus problemas de ansiedad y necesidad de tratamiento y depresión en relación a conflictos con ex pareja, estando en tratamiento psicológico y farmacológico; y en la audiencia de la menor Noelia . De toda la prueba se pone de manifiesto la difícil situación que está viviendo la menor, con los problemas que la madre tiene, que esta bebiendo más de lo que se puede considerar normal en un grupo familiar, que exterioriza ante sus hijos y ante la misma policía cuando ha tenido que acudir al domicilio, lo que ha concluido, con la perdida de la custodia de los dos hijos Amadeo y Borja . En estas condiciones la madre no puede atender a su hija, y en el desarrollo del régimen de visitas se deberá de hacer un seguimiento de la situación, para evitar a Noelia situaciones de peligro o riesgo, porque son los padres quienes tienen evitar que la menor sufra por su conducta irregular y poco apropiada.

En consecuencia, procede desestimar el motivo del recurso, porque no se trata solo de que la madre tenga diagnosticada una alcoholemia, sino de que cuando bebe pone con su conducta, en situación de peligro e irregular a la hija menor.

El motivo del recurso debe decaer en las circunstancias actualmente acreditadas en beneficio de la menor.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Consuelo , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2013 , aclarada por Auto de 18 de septiembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón , contra don Emilio , en autos de modificación de medidas contencioso, acordadas en la sentencia de divorcio, seguidos bajo el nº 117/13, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnadas, condenando en costas a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0005 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe