Sentencia Civil Nº 621/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 963/2015 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 621/2016

Barcelona, a 22 de julio de 2016.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

María José Pérez Tormo

Rollo n.: 963/2015

Modificación Medidas Supuesto Contencioso Nº 589/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.: 17 de Barcelona

Apelante: Luis Angel

Abogado: Angels Hilario Vidal

Procurador: Leila Cabo Godoy

Apelado: Marí Trini

Abogado: Roser Pallerols Vidal

Procurador: Núria Suñe Peremiquel

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 23 de febrero de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimando la demanda interpuesta Dª Marí Trini , contra D. Luis Angel , y en su virtud, debo modificar las medidas establecida en la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2008, en el procedimiento de divorcio seguido ante el Juzgado de primera Instancia nº 17 de Barcelona , con nº de autos 816/2007, en el sentido de acordar la suspensión de la relación paterno filial, manteniéndose el resto de las medidas acordadas por sentencia de divorcio. No se hace especial condena en costas. Parte Dispositiva: Estimo la petición formulada por la Procuradora Nuria Suñe Peremiquel de la Demandante de rectificar la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha el 23 de febrero de 2015, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: Alega que en la sentencia de divorcio de 29 de enero de 2008 que además de la disolución del vínculo matrimonial entre los hoy litigantes, acordó atribuir la guarda y custodia del menor a la madre, correspondiendo la cotitularidad de la potestad parental a ambos y el ejercicio a la madre'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19/07/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de efectos cuya parte dispositiva consta trascrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso de apelación por el demandado, Sr. Luis Angel quien muestra su disconformidad con la suspensión del régimen de visitas paternofilial. Sostiene el recurrente que el argumento de la sentencia apelada que determina la suspensión de las visitas con el hijo común prescinde del interés del menor y en concreto y sobre la prueba practicada denuncia error en su valoración. Entiende que el Sr. Luis Angel pese a padecer un trastorno psiquiátrico desde hace años no ha tenido ninguna crisis desde hace 13 años y está controlado y bajo tratamiento médico.

Reprocha a la sentencia apelada que prescinda de la situación actual del Sr. Luis Angel en cuanto a su enfermedad y se remite a la prueba testifical practicada en la persona de la hermana del recurrente, Sra. Modesta .

Subraya que la prueba documental y testifical practicadas acreditan que el menor quiere a su padre, que cuando están juntos el hijo está tranquilo y contento y que la enfermedad DAO que padece el menor es un trastorno alimenticio en modo alguno provocado por la relación paternofilial.

Apunta también que la exploración del menor, Íñigo , se realizó sin su conocimiento, que los informes de terapia familiar aportados con la demanda deben ser tenidos en cuenta. Considera que no hay prueba de que las visitas del padre con el hijo provoquen estrés al menor quien ni siquiera va al psicólogo.

Por todo ello concluye solicitando que se mantengan los pronunciamientos establecidos por sentencia de divorcio de 29 de enero de 2008 no perturbando la vida del menor Íñigo , de NUM000 años de edad, permitiéndole seguir relacionándose con su padre, el Sr. Luis Angel y la familia paterna.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida valora la situación existente a partir de la prueba practicada en el procedimiento y concluye que en este caso es procedente suspender el régimen de visitas paternofilial.

Los motivos esgrimidos por el recurrente no pueden ser acogidos básicamente porque no es tanto la estabilización del padre en cuanto a los dos trastornos psiquiátricos que padece desde hace trece años el criterio decisivo para resolver aquí sino la incidencia que el comportamiento paterno tiene en el hijo y la calidad de la relación paternofilial existente.

En este sentido diremos que la recuperación en la sintomatologia más aguda o exacerbada de las patologías del Sr. Luis Angel no excluyen automáticamente el riesgo para el menor. Y aun cuando desde un punto de vista médico y para la evolución del Sr. Luis Angel pueda valorarse como positiva la existencia de una relación con su hijo su establecimiento y / o mantenimiento debe venir presidido en todo momento por el interés del menor , interés que ha determinado en este caso y desde la separación de los cónyuges que las visitas se suspendieran se limitaran y se supervisaran en distintas ocasiones.

Nos encontramos ante una relación paternofilial de desarrollo díficil desde su inicio.

En este sentido merece ser destacado que el matrimonio se contrajo en el año 1996, el hijo nació en NUM001 y la pareja se separó en el 2001 y se divorció en el 2008.

Desde el año 2001 hasta el 2008 el menor visitaba junto a su madre a la tía paterna y a la familia paterna con asistencia intermitente de la abuela paterna.

Son datos tambien de interés para resolver que la sentencia de divorcio de 29 de enero de 2008 acuerda la guarda materna del único hijo común del matrimonio, Íñigo , nacido en NUM001 y establece un régimen de visitas particular del siguiente tenor literal:' a) 3º sabado del mes de 11 a 16 h en el domicilio paterno, b) 1º sábado de mes en meses alternos desde las 12h hasta las 6 h. en domicilio de la tia paterna en Cardedeu si bien la madre lo llevará y recogerá en el domicilio paterno, c) se acuerda que el SATAF haga un seguimiento trimestral, d) ambas partes dan por finalizada la intervencion de terapia familiar en Sant Pau porque se ha alcanzado el objetivo de la sentencia AP de Barcelona de 2004,solicitando al facultativo Doctor Arsenio prosiga su intervención médica con el Doctor Luis Angel atendido el éxito alcanzado o bien, en el caso de no poder realizarlo personalmente , indique al juzgado el facultativo que debería continuar el tratamiento'.

Desde el año 2011 y hasta noviembre de 2013, fecha en que se presentó por la madre petición de medidas cautelares, el padre y el hijo se veían cada quince días y cada dos meses el menor veía a su familia paterna según lo convenido entre ambos progenitores ( folio 116).

La demanda de suspensión del citado régimen de visitas fue deducida por la madre en fecha junio de 2014 y se basa en que la capacidad de resiliencia del menor Íñigo había llegado a su límite. En marzo de 2014 se dedujo petición de medida cautelar en el que se dictó auto que recogía el acuerdo respecto a la relación paternofilial en proteccion del hijo común.

En la vista de las medidas cautelares y según recoge el acta extendida al efecto, ' ambas partes manifiestan haber alcanzado un acuerdo en el sentido de solicitar que se modifique la segunda medida de la sentencia de fecha 29 de enero de 2008 , toda vez que debido a la edad del menor y a su actual estado delicado de salud, se considera más adecuado que no establezca un régimen de visitas rígido, pudiendo relacionarse padre e hijo en la forma que voluntaria y espontaneamente solicite el menor. Sin perjuicio de lo anterior el menor comunicará con mail con su padre siempre que el menor desee. ( folio 50).

La parte dispositiva del citado auto consigna de forma completa el citado acuerdo.

Con posterioridad el Sr. Luis Angel se ha puesto en contacto con el hijo mediante diversos correos electrónicos.

En estos momentos el hijo está próximo a alcanzar los NUM002 años de edad y como la sentencia recurrida razona existen suficientes indicadores que aconsejan la suspensión del régimen de relación paternofilial.

Consta suficientemente acreditado a través de la prueba documental obrante en autos que desde la separación de ambos progenitores el establecimiento de una relación paternofilial siempre ha constituido el punto de mayor complejidad.

La relación del hijo con el padre pasaba por la asunción de una mínima estabilidad clínica por parte del padre y su adscripción a un tratamiento psiquiátrico, y en una mínima tolerancia por parte del hijo quien desde edad muy temprana ha precisado tratamiento psicólogico por esta razón y hasta los NUM003 años de edad. La intervención terapéutica y educativa sostenida para proteger su salud y su desarrollo y para ayudarle en su adaptación a las singularidades del padre ha sido una constante.

De lo actuado y especificamente de la documentación aportada y de la exploración practicada se extrae que al tiempo del dictado de la sentencia apelada el menor está sometido a una situación de estrés y de tensión continua que finalmente ha somatizado como se recoge en la documentación acompañada a la demanda y consistente en los diversos informes de la nutricionista Sra. María Cristina .

La prueba documental médica aportada consigna que el padre parece se encuentra estabilizado, recibe tratamiento y está compensado en las manifestaciones mas graves de sus trastornos ( núcleo psicotico). El informe del Dr. Miguel de 7 de octubre de 2013 ya se indica que ' En la actualidad creemos que el núcleo psicótico está controlado'. Y añade que ' DICHO TRASTORNO NO EXCLUYE la relación paternofilial. El régimen de visitas que lleva años manteniéndose sin ninguna variación y total normalidad ( en realidad desde el 1 de octubre de 2011 ) creemos que podría ampliarse'.

En idénticos términos se informa por este mismo facultativo en fecha 13 de octubre de 2014 y posteriormente en informe de fecha 5 de febrero de 2016.

Sin embargo el citado profesional - que no se ha ratificado en sus informes - unicamente visita al Sr. Luis Angel dos veces al año y desconoce la completa y concreta situación del menor al que alude unicamente por referencias a su paciente y desde el bienestar y o interés de éste último.

Además, de lo actuado se observa tambien que el padre tiene dificultades para conectar con las necesidades del hijo y para empatizar con él. Prioriza su propio interés y sus necesidades por encima de las necesidades del hijo.

El hijo, se encuentra en un momento de fragilidad personal como expresa el informe psicológico aportado; tiene una salud delicada y tambien una emocionalidad complicada - según indica la Sra. Modesta - , de la que es una clara manifestación el trastorno nutricional DAO y el inmunológico que ahora padece y por el que está preocupado y mostrando signos de ansiedad evidentes. Por esta razón no le convienen el estress ni las situaciones de tensión adicionales porque repercuten negativamente en su salud física y psíquica y en su desarrollo emocional.

Este último trastorno que padece al que se une el diagnóstico posterior de ICV no le permite llevar una vida normalizada y provoca numerosas faltas de asistencia al centro escolar que le han llevado a recibir atención educativa domiciliaria.

Esta realidad debe ser considerada y valorada para resolver ahora y comprendida por el progenitor así como las actuales necesidades del hijo.

Las dificultades de conexión del Sr. Luis Angel con la realidad emocional del hijo se expresan mediante patrones de conducta exigentes que generan malestar, incomodidad y tensión en el hijo e inciden negativamente en la relación padre/ hijo y en el desarrollo emocional del menor. El hijo experimenta malestar durante las visitas, antes y despues de ellas.

El superior interés a proteger es el del menor y en base a este principio rector se ha resuelto entendemos en la sentencia apelada de conformidad con lo dispuesto en el articulo 236-4 en relación con el 211-6 CCC, como tambien indica el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso reiterando lo ya manifiestado en el acto de la vista al emitir su informe de conclusiones.

A mayor abundamiento y como razona la sentencia apelada, tras el dictado del auto en medidas provisionales en el que se establecía que padre e hijo se deberían ver cuando así lo considerase el menor espontánea y voluntariamente, el Sr. Luis Angel se dedicó a ponerse en contacto con el hijo sin que éste lo hubiera decidido.

Por todo ello estimamos que procede confirmar la sentencia recurrida y mantener la suspensión del régimen de visitas paternofilial en los términos expuestos en la resolución apelada. Ello sin perjuicio de que el menor pùeda ver a la familia extensa paterna ( tios y primos) sin presencia de su padre - lo que se ha determinado viable por su tía paterna- y cuando el menor desee, lo que deberá ser facilitado por la madre.

TERCERO.- Pese a desestimarse el recurso no procede efectuar especial declaracion sobre las costas causadas en esta alzada atendida la concreta materia sobre la que versa el recurso ( artículo 398.2º LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Luis Angel contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2015 , aclarada por Auto de fecha 16 de marzo de 2015, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.