Sentencia CIVIL Nº 621/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 846/2014 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 621/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

D. JAIME NOGUES GARCIA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº12 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 846/2014

AUTOS Nº 1332/2006

En la Ciudad de Málaga a catorce de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recursoTECNOCONTROL S.A y CONSTRUCTORA SAN JOSE SAque en la instancia fueran partes demandadas y comparecen en esta alzada representados por la Procuradora Dª.. CLAUDIA M GONZALEZ ESCOBAR y defendidos por la Letrada Dª. ROSA MARIA GONZALEZ DIAZ, JORGE; yZURICH ESPAÑA S.A.que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª GRACIA MARIA CONEJO CASTRO y defendido por el Letrado D. EDUARDO FERNANDEZ DONAIRE. Son recurridasD. Carlos Manuel y D. Anton que están representados por el Procurador D. ANGEL ANSORENA HUIDOBRO y defendido por el Letrado D. JULIAN OLIVARES MONTEAGUDO, que en la instancia han litigado como partes demandadas; D. Erasmo y MAPFRE INDUSTRIAL que está representado por el Procurador D.RAFAEL FRANCISCO ROSA CAÑADAS y defendido por la Letrada Dª. FATIMA CORTES LEOTTE, que en la instancia han litigado como partes demandadas; ySEGUROS FIDELIDADE S.A.que está representado por la Procuradora Dª. CECILIA MOLINA PEREZ y defendido por la Letrada Dª. BEATRIZ DE LA CUESTA NUÑEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 4 de junio de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue:'Estimando la demanda formulada por Fidelidade SA, Companhia de Seguros, Sucursal en España representado/a/s por el/la Procurador/a Sr/a. Molina Pérez, frente a los demandados Constructora San José SA, representado/a/s por el/la Procurador/a Sr/a. González Escobar, Tecnocontrol SA, representado/a/s por el/la Procurador/a Sr/a. González Escobar y Zurich España SA, representado/a/s por el/la Procurador/a Sr/a. Conejo Castro y desestimándola frente al Sr. Erasmo , representado/a/s por el/la Procurador/a Sr/a. Rosa Cañadas, Sr. Anton , representado/a/s por el/la Procurador/a Sr/a. Ansorena Huidobro y Sr. Carlos Manuel , representado/a/s por el/la Procurador/a Sr/a. Ansorena Huidobro, ACUERDO:

1º.- Condenar a Constructora San José SA, Tecnocontrol SA y Zurich España SA al pago a la actora de la cantidad de 80.296,49 euros, junto con su interés legal.

2º.- Absolver a los demandados Sr. Erasmo , Sr. Carlos Manuel y Sr. Anton de los pedimentos formulados en su contra.

3º.- En cuanto al abono de las costas estese a lo dispuesto en el FJº 16º de esta resolución que formará parte integrante de su Fallo.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de noviembre de 2016 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente de la demanda origen de este procedimiento, condenando a las entidades codemandadas CONSTRUCTORA SAN JOSE S.A., TECNOCONTROL S.A. y la ASEGURADORA ZURICH a que abonen conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de 80.296,49 euros, intereses legales y al pago de las costas de dicha parte, absolviendo a los demás codemandados de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la demanda, con condena a la parte actora al pago de las costas causadas al Sr. Erasmo y a las partes que formularon la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al pago de las costas causadas a los Sres. Anton y Carlos Manuel , por estimar que procedía desestimar las excepciones procesales alegadas y en cuanto al fondo porque de las periciales practicadas se desprende que la causa del incendio que provocó los daños reclamados fue un cortocircuito originado por el calentamiento y consiguiente degradación del aislamiento de un conductor en su unión con una borna por falta de consistencia en el apriete de la misma, operación llevada a cabo por trabajadores de las empresas demandadas, se alzan los presentes recursos de apelación, el de las demandadas CONSTRUCTORA SAN JOSE y TECNOCONTROL, que se sustenta en los siguientes motivos: 1) Errónea apreciación de la prueba practicada por parte del juzgador de instancia, concretamente de las pruebas periciales practicadas, por entender que ocurrido el siniestro siete meses después de su apertura al público, el responsable del mantenimiento de las instalaciones eléctricas era la mercantil Dalkia, así como porque no consta que la falta de apriete de una borna fuera la causa del siniestro enjuiciado y si por el contrario que lo fue el sobrecalentamiento de la instalación del gimnasio Solinca, llevada a cabo por el usuario final. 2) Improcedencia de la condena de que fueron objeto al pago de las costas ocasionadas a los Sres Anton y Carlos Manuel por el hecho de haber formulado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, ya que su acogimiento y la llamada de estos al proceso fue una decisión del Juzgado.

Por su parte la ASEGURADORA ZURICH, sustenta su recurso en los siguientes motivos: 1) Declaración de nulidad de la sentencia dictada, debiéndose retrotraer el procedimiento al momento anterior al dictado de la misma, al no resolverse sobre las cuestiones suscitadas en su escrito de aclaración o subsidiariamente que se dé respuesta a tales cuestiones. 2) Se reitera la excepción de prescripción, por entender no acreditada la relación entre el asegurado de la actora y las entidades demandadas, por lo que ha de entenderse que la acción ejercitada es de carácter extracontractual sujeta al plazo de prescripción de un año.3) Falta de legitimación activa ad causam de la actora al no acreditar el pago que afirma realizado a su asegurado. 4) Incorrecta apreciación de la prueba documental aportada respecto a la condena de que fue objeto como supuesta aseguradora de las codemandadas Constructora San José y Tecnocontrol, al mantenerse erróneamente que mantiene póliza de seguro de responsabilidad con dichas codemandadas que cubría el siniestro enjuiciado. 5) En cuanto al fondo del asunto, porque el juzgador incurrió en error al valorar la prueba pericial practicada en lo relativo a la causa del referido siniestro y a determinadas afirmaciones y fechas consignadas al respecto. 6) En cualquier caso procedería la absolución de la Constructora San José y de su representada como supuesta aseguradora de la misma ya que aún admitiendo la tesis del Juzgador estaríamos en presencia en una defectuosa ejecución de la instalación eléctrica, en la que no intervino aquella. 7) Consecuencia de lo anterior es que la entidad Tecnocontrol al ser integrante de la UTE que llevó a cabo la referida instalación eléctrica solo podría ser condenada en el porcentaje en que participara en dicha UTE. 8) Finalmente y con carácter subsidiario deberá tenerse en cuenta las franquicias contratadas en las pólizas de seguro contratadas.

Por su parte la representación procesal de los codemandados D. Anton y D. Carlos Manuel , Constructora San José y de Aseguradora demandante Fidelidade S.A., impugnaron las alegaciones efectuadas de contrario en lo que a ellas se refiere, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas se analizará en primer lugar el recurso interpuesto por la Aseguradora Zurich con relación a las excepciones procesales y motivos de nulidad alegados, para posteriormente entrar a conocer, en su caso, del fondo del asunto.

En cuanto a la nulidad de la sentencia por incongruencia y falta de motivación, por no dar respuesta el Juzgado a todas las cuestiones suscitadas con relación a la excepción de prescripción alegada y concernientes al alcance, vigencia, franquicia y demás circunstancias relacionadas con las pólizas de seguro suscritas con las entidades codemandadas Constructora San José y Tecnocontrol, tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2001 que dice literalmente: 'Sobre la incongruencia se ha repetido el concepto por esta Sala, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 , 10 de marzo de 1998 , 24 de noviembre de 1998 y 30 de noviembre de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a sí concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita')y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita.Y ha destacado reiteradamente que para apreciar incongruencia debe ponerse en relación el suplico de la demanda principal y reconvencional con el fallo de la sentencia; así, sentencia de 19 de octubre de 1999 , 8 de febrero del 2000 , 2 de marzo del 2000 , 23 de marzo del 2000 , 11 de abril del 2001 '. Por su parte la ST de 26-7-1997 recuerda que 'el principio de congruencia de las sentencias, que consagra el Art.359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que ni siquiera lo invoca el recurrente como supuestamente infringido), exige que haya una correspondencia o adecuación sustanciales entre el 'fallo' de la sentencia respectiva y el 'petitum' de la demanda, en relación con la 'causa petendi' de la misma, pero no impone en modo alguno que el 'fallo' haya de ajustarse rigurosamente a los términos literales en que aparece redactado el 'petitum' de la demanda.

En tal sentido, el principio iura novit curia permite al juez fundar su fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por las partes. El Juez debe decidir sobre la esencia de lo pedido y discutido en el pleito y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitados por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia 'extrapetitum' cuando el tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia necesaria o inescindible de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

En cuanto a la falta de motivación, como ya indicó esta Sala, entre otras, en su sentencia de 11 de abril de 2.005 (Rollo 851/04 ) y 30 de junio de 2.006 (Rollo 365/06 ), es criterio constante de la Jurisprudencia la exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales, como señala la sentencia del TS de 12 de junio de 1998 , según la cual 'el art. 120.3 de la C.E . establece que las sentencias serán siempre motivadas y ya en S 10 abril 1984 estableció esta Sala que por imperativo del art. 372 LEC , y del art. 120.3 CE , la motivación es una exigencia formal de las sentencia en cuanto deben expresar las razones de hecho y derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo, lo que concuerda con el art. 248.3 LOPJ , que modifica la estructura de la Ley procesal, siquiera se ha dicho también que las sentencia civiles no necesitan una declaración especifica de hechos probados (a diferencia de las penales), pues los mismos se desprenden de los fundamentos jurídicos, siendo doctrina constitucional que la motivación del pronunciamiento constituye requisito ineludible de la actividad judicial, existiendo incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo a todas las alegaciones, pero si los aspectos fácticos que sirvan de base para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, aunque no sea necesaria una referencia exhaustiva siempre que permita esas dos finalidades, pues ello es inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE , bastando que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos'.

En el caso de autos, en modo alguno puede hablarse de incongruencia o falta de motivación, ya que el Juzgador no solo estimó la acción de reembolso ejercitada en la demanda por entender que de la prueba practicada quedó acreditada la causa del siniestro enjuiciado, la participación que en el mismo tuvieron las entidades codemandadas, su legitimación activa para plantear la presente reclamación (fundamento jurídico décimo) y respecto de la Aseguradora recurrente porque entendió acreditada su legitimación pasiva para intervenir en este procedimiento con base a las pólizas de seguro suscritas con dichas codemandadas, que entendió vigentes, como razonó, siquiera sucintamente, en el fundamento jurídico undécimo de su resolución, al igual que sucedió con la excepción de prescripción alegada (fundamento jurídico noveno), sin olvidar que respecto de la omisiones que pudiera contener la resolución respecto de alguna concreta cuestión planteada, cabe entender que conforme a la doctrina precedente puede admitirse el silencio como una desestimación tácita.

Respecto de la falta de motivación, en el caso de autos, conforme a la anterior doctrina jurisprudencial, se considera que la sentencia recurrida está suficientemente motivada, lo que se acredita con la simple lectura de su fundamentación jurídica, en la que el juez 'a quo' da respuesta a todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda. En efecto, podrá compartirse o no la valoración probatoria que efectúa el juzgador de instancia, y de la que extrae la consecuencia de que la entidad recurrente debe responder del siniestro enjuiciado a virtud de las pólizas suscritas al efecto, lo que se examinará posteriormente, pero lo que no puede negarse es que el juzgador motivó suficientemente, aunque de manera sucinta, su resolución y dio respuesta a todas las cuestiones suscitadas por las partes.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria han de correr las demás excepciones procesales suscitadas en la instancia y reproducidas en esta alzada, habida cuenta que respecto de la excepción de prescripción, partiendo de la base de que en el acto de la audiencia previa quedó delimitado que la acción ejercitada era de carácter contractual del Art. 1101del CC , derivada del contrato de obra suscrito entre la entidad asegurada en la Aseguradora demandante y las entidades contratista y subcontratista codemandadas, es evidente que el plazo de prescripción para su ejercicio es el de 15 años del Art. 1.964 del CC (hoy de 5 años tras la reforma del CC operada en el año 2015) y no el de un año previsto para las acciones derivadas de la culpa extracontractual del Art. 1.968.2 del mismo código . Y sin que obste a ello las alegaciones de la recurrente relativas a que no se acreditó la relación contractual entre tales entidades cuando ello ni siquiera ha sido cuestionado, negado o puesto en duda por tales entidades codemandadas y lo que es importante que tampoco se cuestiona que tales mercantiles efectuaron las obras de construcción del centro comercial asegurado por la actora.

En cuanto a la excepción de falta de legitimación activa de la Aseguradora demandante, por no acreditar el pago del siniestro reclamado a su asegurada, cabe dar por reproducida la fundamentación jurídica contenida en el fundamento jurídico décimo de la sentencia apelada, ya que constan en las actuaciones los recibos finiquitos originales firmados por el asegurado, con lo que se acreditó el pago al asegurado de la cantidad reclamada en este procedimiento. Y sin que obste a ello el que no fueran reconocidos o fueran impugnados, ya que el propio Tribunal Supremo, analizando el artículo 1255 del Código Civil , tiene dicho que nada impide dar relevancia a un documento privado no reconocido, conjugando su valor con el resto de las pruebas ( sentencias de 20/4/89 , 26/5/90 , 27/10/92 , 18/11/94 , 14/3/95 y 19/7/95 ).

De ahí que pueda darse la debida relevancia probatoria a un documento privado, siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio o medios susceptibles de acreditar dicha autenticidad y de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba y ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate, siendo la admisibilidad de este medio más amplia cuando se trata de obtener la mera constatación de un hecho ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 noviembre 1990 , 6 febrero 1992 EDJ 1992/1030 , 19 julio 1995 EDJ 1995/4902 y 3 abril 1998 EDJ 1998/2014).'

CUARTO.- Respecto a la falta de legitimación pasiva alegada por dicha Aseguradora por entender que se incurrió en error al valorar la prueba documental aportada en lo relativo al aseguramiento de la responsabilidad civil de las codemandadas citadas, por no haber ejecutado dichas entidades, directamente o por subcontrata la instalación eléctrica litigiosa, entiende la Sala, al igual que el Juzgado (fundamento jurídico undécimo), que de la documental aportadas, consistentes en las pólizas de seguros suscritas con Constructora San José y Tecnocontrol, se desprende, de una parte, que la póliza 'Todo riesgo para construcciones' suscrita con aquella (documento nº 3 de la contestación a la demanda, obrante a los folios 345 y ss) amparaba sin duda alguna todas las obras y trabajos que emprenda la asegurada en la construcción de todo tipo de edificaciones y, consiguientemente, los daños sufridos en la obra que se estaba construyendo, dentro de la cual se engloban por su propia naturaleza la instalación eléctrica general llevada a cabo en la misma (véase el condicionado general y particular), en donde, como después se dirá, se localiza el origen o causa del siniestro enjuiciado.

No cabe, pues, considerar que la causa del mismo estuvo en los postrabajos realizados con posterioridad, asegurados con otra Aseguradora, cuando consta que el siniestro enjuiciado se produjo durante la ejecución de la instalación eléctrica general del centro comercial. Ni tampoco es óbice a ello que la Constructora San José aportara otras dos pólizas de seguro, lo que ha de entenderse que se hizo a fin de acreditar que en cualquier caso su responsabilidad civil quedaba debidamente cubierta.

De otra parte respecto a la supuesta extinción de la póliza a la fecha del siniestro, no debe olvidarse que no solo expresamente se reconoce la renovación trimestral de la misma a partir del vencimiento sino que la recurrente no acreditó conforme a la doctrina del onus probandi del Art. 217 de la LEC que hubiere finalizado la misma, máxime cuando por la entidad Constructora San José no se negó la existencia, cobertura o vigencia de dicha póliza.

En cuanto a la entidad TECNOCONTROL S.A., no ofrece duda que la póliza suscrita con la misma de 'Responsabilidad civil general', cubría el siniestro enjuiciado como se comprueba con la lectura de su condicionado general y particular (documento nº 4 de la contestación a la demanda, obrante a los folios 372 y ss.), ya que con carácter general cubría las responsabilidades que establece la legislación vigente respecto de las reclamaciones que pueda sufrir el asegurado en relación con su actividad de empresa de ingeniería, específicamente por las instalaciones de ingeniería y obra civil de edificios, especialmente grandes centros de ocio,...., sin que la obra ejecutada (instalación eléctrica) se encuentre dentro de los riesgos excluidos y prueba de ello lo constituye las comunicaciones habidas entre ambas, en las que le participó que dentro de su facturación se encontraba las obras de autos, así como porque en principio atendió las recibidas con relación al siniestro enjuiciado y muy especialmente porque le correspondía a sus técnicos la dirección de obra, entre cuyas funciones se encuentra la supervisión en general del trabajo realizado por los trabajadores a su cargo, especialmente en una materia tan sensible y sujeta a riesgos evidentes como es la instalación eléctrica del complejo.

No obsta a ello el hecho de que ejecutara las referidas obras o instalaciones en UTE con otra empresa, dado el tenor del Art. 1.2 del condicionado de la póliza, que permite que le sean reclamados los daños causados hasta el total de la suma asegurada. Ni tampoco el momento en que realizó la comunicación del siniestro a la Aseguradora, ya que ello no es causa de exclusión de la cobertura frente a un tercero, sin perjuicio del derecho de repetición que puede ostentar frente a su asegurada.

Tampoco el hecho de que la ejecución de la instalación eléctrica se hubiera subcontratado por Constructora San José a Tecnocontrol a efectos de la condena solidaria recaída, habida cuenta que la solidaridad entre ambas es evidente de conformidad con lo establecido en el Art. 1.903 del CC , ya que el perjudicado por el hecho ilícito puede plantear su pretensión dirigiéndola conjuntamente por el autor material del daño y contra el que deba responder por culpa in vigilando o in eligendo.

QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto se cuestiona por todos los recurrentes la valoración de la prueba pericial practicada por parte del juzgador de instancia en lo relativo a la causa del siniestro enjuiciado, ya que estiman que no consta que la falta de apriete de una borna fuera la causa del cortocircuito causante del mismo y si por el contrario que lo fue el sobrecalentamiento de la instalación del gimnasio Solinca, llevada a cabo por el usuario final o propietario del mismo.

Respecto de la pretendida errónea valoración de la prueba practicada es sobradamente conocido queen la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, llegando a decirse, en la STS de 18-4-1992 , 30-4-1988 , «en principio, es soberano (el Tribunal) en la apreciación de la prueba, salvo que aquélla resulte ilógica o absurda» o «contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica». Y es que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados, SS. 11-4-1988 , 18-10-1989 , 8-7-1991 , entre otras muchas.

En el caso de autos, el estudio pormenorizado, detallado y preciso que el juzgador realiza de la prueba practicada respecto de la cuestión litigiosa, no queda desvirtuado por las alegaciones de los recurrentes fundadas en su personal y subjetiva apreciación de los hechos, ya que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto comoa las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ,

Pues bien, tras nuevo estudio de la prueba practicada a virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este tribunal y tras el examen de la documental aportada y obrante en autos y el visionado y audición del CD en el que aparece grabado el acto de juicio y las declaraciones de los peritos intervinientes, de indudable trascendencia dada la especial relevancia que tienen para la resolución de la cuestión litigiosa, la Sala no aprecia error en la valoración que dicha prueba efectúa el juzgador de instancia, habida cuenta que, en contra de lo que se afirma, si bien es cierto que no existe coincidencia entre los seis peritos intervinientes sobre la causa u origen del incendio causante de los daños producidos en el centro comercial que son objeto de reclamación, no lo es menos que la mayoría de ellos considera con certeza o al menos de manera probable que la causa del siniestro estriba en el cortocircuito originado por el calentamiento y consiguiente degradación del aislamiento de un conductor en su unión con una borna por falta de consistencia en el apriete de la misma. En efecto no solo el perito propuesto por la parte actora Sr. Rodolfo sostiene dicho criterio, sino que también los hacen el Arquitecto Técnico Sr. Jesus Miguel por encargo de la Aseguradora Mapfre Industrial, e incluso por D. Bruno , por la entidad SECOTEX, emitido a instancia de las codemandadas Constructora San José y Tecnocontrol, quien afirma que si bien no es posible con certeza la determinación exacta de la causa, apunta como una de las tres causas posibles la de un calentamiento de algún conductor provocado por un defecto de ajuste de una borna de conexión. No obsta a ello el que el perito ingeniero técnico industrial D. Gonzalo , sostuviera que fue debido a una mala conexión en unos conductores en la sección de contadores, que fue donde se produjo el incendio, y una deficiente instalación de conductores de aluminio cuando la normativa exigía de cobre, afirmando que fue un problema de ejecución al tiempo que informó que las obras estaban sin recepcionar. Ni tampoco que los peritos de la Aseguradora ZURICH Sres. Jesus Miguel y Carlos Alberto sostuvieran como causa del siniestro la insuficiencia sección de los conductores de electricidad instalados por una empresa particular en uno de los locales del centro destinado a gimnasio incapaz de soportar la potencia suministrada, muy superior a las características de la instalación, dimensión y aislamiento, generando un sobrecalentamiento de la red y posterior incendio. El perito D. Carmelo de SYNTHESIS consideró como causa más probable el defecto de sección en los conductores de la línea repartidora de alimentación al cuarto de los contadores que abastecía de energía eléctrica al gimnasio.

En efecto, no existe dato objetivo o prueba acreditativa de que el origen del incendio fuera debido a un exceso de potencia suministrada al local destinado a gimnasio, entre otras razones porque no existía póliza contratada al efecto, y sobre todo porque la única prueba objetiva de medición realizada para descartar dicha posibilidad por el perito Sr. Gonzalo resultó negativa a tal fin, por lo que la conclusión alcanzada al respecto por los peritos de la Aseguradora demandada no puede ser compartida por la Sala, todo ello con independencia de que, como antes se dijo, tampoco es compartida por los demás peritos actuantes.

Pues bien, si a todo ello se une el hecho acreditado con dicha pericial que la causa determinante del siniestro acaecido, producido en una instalación general, no particular, del complejo, fue la expresada anteriormente, sin que las obras hubieran sido recepcionadas o al menos no consta lo contrario (las constructoras codemandadas pudieron acreditarlo sin dificultad y no lo hicieron), y por contra por la declaración del Sr. Erasmo , pericial del Sr. Gonzalo y documental aportada con la demanda consta lo contrario, es evidente su reponsablidad en dicho siniestro y, consiguientemente, la de su Aseguradora.

Así, pues, debe tenerse en cuenta que respecto del error en la valoración de la pericial practicada, conviene recordar lo dispuesto en el artículo 348 de la LEC , conforme al cual 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y como indica la sentencia de STS de 11-5-1981 , 'la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes'. La prueba pericial , en este sentido y conforme se ha expuesto, es de valoración por el órgano judicial de instancia de acuerdo con las normas de la sana crítica, sin que a su razonable juicio y apreciación conjunta de la prueba pueda serle opuesto el resultado aislado de una prueba única ( SSTS 8 marzo , 5 mayo , 9 octubre y 4 diciembre 1989 , y 10 julio 1992 ).

Y es que, aunque el tribunal de apelación tiene la plena facultad de examinar el material probatorio, no cabe desconocer que en primera instancia las pruebas se practican con las ventajas de la inmediación, limitándose las facultades del tribunal de apelación a comprobar si la valoración conjunta de la prueba del juez de instancia es ilógica, arbitraria o contrarias a las reglas de la sana crítica, lo que no ha sucedido en el presente caso.

En igual sentido como dice reiteradamente el Tribunal Supremo en multitud de resoluciones, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (Sentencias de 12 de noviembre de 1988 , 9 de diciembre de 1989 , 19 de noviembre de 2002 , 18 de julio de 2003 , 19 de abril y 6 de octubre de 2004 , etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y carecen, por tanto, de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga conclusiones absurdas e ilógicas o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( Sentencia de 29 de abril de 2005 , también las de 18 de diciembre de 2001 , 3 de marzo , 24 de mayo , 13 de junio , 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 , entre las recientes)...'.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

SEXTO.- En cuanto al motivo de recurso alegado por la Aseguradora ZURICH relativo a la existencia de franquicias existentes en las pólizas de seguro contratadas con las Constructoras codemandadas, ha de ser estimado, habida cuenta que como dijo esta Sala en su sentencia de fecha 9 de febrero de 2015, dictada en el Rollo de apelacion nº 841/2012 :

La misma sentencia del Tribunal Supremo ya citada núm. 895/2011 de 30 noviembre (RJ 20123519), refiere que sobre la distinción entre cláusulas limitativas de derechos y delimitadoras del riesgo se ha pronunciado la sentencia de 11 de septiembre de 2006 , del Pleno de la Sala , dictada con un designio unificador, la cual, invocando la doctrina contenida en las SSTS de 16 octubre de 2000, RC n.º 3125/1995 (RJ 2000 , 9195) , 2 de febrero de 2001 , 14 de mayo de 2004 y 17 de marzo de 2006 , seguida posteriormente, entre otras, por las de 12 de noviembre de 2009 (RJ 2010, 99) , RC n.º 1212/2005 , 15 de julio de 2009, RC n.º 2653/2009 y 1 de octubre de 2010 (RJ 2010, 7306) , RC n.º 2273/2006 , sienta una doctrina que, en resumen, considera delimitadoras del riesgo las cláusulas que tienen por finalidad concretar el riesgo, esto es, el objeto del contrato, fijando que riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla, determinando pues qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, tratándose de cláusulas susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado, mientras que limitativas de derechos son las que, en palabras de la STS de 16 de octubre de 2000 , operan para «restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido», las cuales, afirma la de 15 de julio de 2009 (RJ 2009, 4707) , RC n.º 2653/2004, están sujetas, en orden a su validez y como expresión de un principio de transparencia legalmente impuesto, a los requisitos de: ( a ) ser destacadas de modo especial; y ( b ) ser específicamente aceptadas por escrito ( artículo 3 LCS (RCL 1980, 2295) ).

La cuantía del riesgo responde, por ende, a una delimitación del mismo con carácter general y no a una limitación, salvo que otra cosa resulte de la interpretación del contrato, incluyendo el propio Tribunal Supremo en esa delimitación de la cuantía la franquicia, tal y como se desprende de la sentencia de núm. 227/2014 de 22 mayo (RJ 20143334), considerándola incluso oponible a tercero conforme a la misma jurisprudencia, por tanto la mera impugnación de las condiciones particulares por falta de firma, sin aportación de otras condiciones generales o particulares en las que se establezca una cuantía distinta a la que consta en dichas condiciones ............ no puede excluir la deducción de la franquicia, puesto que el consentimiento originador del contrato de seguro se extiende a todas y cada una de las cláusulas delimitadoras del riesgo asegurado, resultando para ello indiferente que estén ubicadas en las condiciones particulares o generales, en tanto no se ha acreditado por el asegurado, en este caso, que rigiesen otras condiciones generales y particulares que las presentadas con la demanda y contestación respectivamente, limitándose su impugnación, como se ha dicho, a la falta de firma de estas últimas.

SEPTIMO.- En materia de costas impugnado por las recurrentes CONSTRUCTORA SAN JOSE y TECNOCONTROL el pronunciamiento condenatorio por el que se le imponen las costas de los Sres Anton y Carlos Manuel , al haber sido traídos al proceso a virtud de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, entiende la Sala que su desestimación deviene obligada, ya que dicha condena se produce porque quienes les llamaron al proceso a través del planteamiento de dicha excepción, vieron rechazadas sus pretensiones al resultar absueltos los mismos , por lo que conforme al Art. 294.1 de la LEC resultaba procedente su condena al pago de las costas causadas.

La desestimación del recurso de las codemandadas CONSTRUCTORA SAN JOSE Y TECNOCONTROL conlleva su condena al pago de las costas causadas en esta alzada y la estimación parcial del recurso interpuesto por la Aseguradora ZURICH determina su no imposición, todo ello conforme al Art. 398 de la LEC , con pérdida y devolución respectivamente del depósito prestado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCTORA SAN JOSE S.A. y TECNOCONTROL S.A. y estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de la ASEGURADORA ZURICH S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Málaga, de fecha 4 de junio de 2014 , en los autos de procedimiento ordinario nº. 1.332/2006, de que dimana el presente rollo, debemos confirmar dicha resolución, con la sola MODIFICACIÓN establecida en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a las referidas entidades Constructora San José y Tecnocontrol y sin imposición de costas a la Aseguradora recurrente, con perdida y devolución a unas y otra del depósito prestado para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.