Sentencia CIVIL Nº 621/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 643/2016 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120138034586
Recurso de apelación 643/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 50/2015
Parte recurrente/Solicitante: INMOBILIARIA MAR S.A
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Jesús María , Victoria
Procurador/a: Magdalena Julibert Amargos
Abogado/a: María Del Pilar Rubio Ruiz
SENTENCIA Nº 621/2017
Magistradas:
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Lugar: Barcelona
Fecha: 21 de septiembre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 7 de julio de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 50/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de INMOBILIARIA MAR S.A contra Sentencia - 05/04/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Magdalena Julibert Amargos, en nombre y representación de Jesús María , Victoria .

Segundo .- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR LA DEMANDA instada por D. Jesús María y Dª Victoria contra INMOBILIARIA MAR, S.A.

Y condenar a la demandada a pagar a los actores la suma de CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA EUROS a más los intereses legales dese la fecha de esta resolución.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas' Tercero.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20 de septiembre de 2017.

Cuarto.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a D./Maria Sanahuja Buenaventura

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Jesús María y la Sra. Victoria interpusieron demanda contra INMOBILIARIA MAR, S.A. solicitando: ' A.- Que se condene a INMOBILIARIA MAR, S.A. a abonar a mis representados D. Jesús María y Dª Victoria la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA EUROS, correspondientes a las cantidades entregadas a cuenta a la demandada, más intereses legales desde el 19-3-2012, fecha de la demanda de conciliación.

B.- Subsidiariamente, y de conformidad a la cláusula 3ª) apartado segundo del contrato de compraventa de 2-9-2010, se fije por este Juzgado el importe a devolver por la demandada, al haber sido vendido los bienes a un tercero y no haberse generado daños y perjuicios a la demandada.

C.- Que se impongan las costas del presente procedimiento al demandado si se opusiere a la presente demanda.' Exponen que el 2 de septiembre de 2010 firmaron con la demandada el contrato privado de compraventa para la adquisición de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona, plaza de garaje nº NUM003 y trastero nº NUM002 , por el precio total de 422.650.- €, abonando a cuenta un total de 45.360.- €; que pusieron su vivienda a la venta, sabiendo la demandada que de no venderse no podían asumir el pago final; que no consiguieron venderla, por lo que la demandada amplió el plazo para formalizar la escritura hasta el 30-10-2011; que tanto su letrada como los actores realizaron gestiones para poder recuperar las cantidades entregadas a cuenta, negándose la demandada, si bien ofreció a cambio la entrega de una plaza de parking cuyo valor estimó en 23.000.- €, y que no lo aceptaron porque suponía perder prácticamente el importe entregado; que la vivienda fue vendida por 376.958,40 € y el parking y trastero por 36.000.- €, por lo que no existe perjuicio económico que justifique la no devolución de las cantidades entregadas, habiéndose generado un enriquecimiento injusto de la demandada; que el comercial de la demandada les dijo que su vivienda era de fácil venta, y que en caso de no venderse resolverían el contrato y les devolverían las cantidades entregadas a cuenta; que en la estipulación tercera se establece que ' Si se optase por la resolución, la vendedora, hará suyas la totalidad de las cantidades que haya satisfecho la parte compradora, hasta el momento de la resolución, en concepto de cláusula penal por razón del incumplimiento de ésta, o en su caso, la devolución del importe que sea fijado en su momento por la autoridad judicial .', por lo que consideran que para retener las cantidades entregadas el incumplimiento ha de ser culposo y/o mala fe del comprador, y habérsele causado un perjuicio, lo que no ocurre en este caso.

INMOBILIARIA MAR, S.A. no contestó a la demanda.

La sentencia de instancia estima la demanda, argumentando en síntesis: '... es evidente que la parte actora incumplió su obligación principal, pagar el resto del precio fijado. No hay prueba alguna de que existiera un pacto verbal respecto a que se procedería a devolver las cantidades entregadas a cuenta, y en concepto de cláusula penal, para el caso de que los actores no llegasen a conseguir vender su vivienda. Es más, no hay prueba alguna de que pusieran en venta su vivienda, ni de que careciesen de medios económicos. No propusieron ni tan siquiera la testifical del comercial de Inmobiliaria Mar que les dijo que su vivienda era vendible y que les aseguró la devolución en caso de que no fuese así. La única prueba al respecto es la testifical de la hija de los actores, tachada por la parte demandada y con evidente interés en el resultado del procedimiento. Sabían que el comercial era Juan Francisco (así lo dijo la Sra. Eufrasia , hija de los actores). Tampoco hay prueba alguna, es más, de las actuaciones se desprende lo contrario, que asumiera la venta de la vivienda la demandada, pues no es su cometido. Y, en su caso, los actores podrían haberlo hecho constar así en el contrato de paga y señal y en el de compraventa privada.

No obstante en orden a determinar si procede o no la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, debemos partir de la Estipulación 3 (Incumplimiento contractual) del Pliego De cláusulas generales, cuyo tenor literal es: ' En el supuesto de que la parte compradora no abonase a su vencimiento la cantidad correspondiente a cualquier plazo de pago del precio y de los intereses pactados en su caso, la parte vendedora quedará en libertad de exigir la satisfacción de su derecho mediante el ejercicio de las acciones oportunas, de acuerdo a la legalidad vigente, pudiendo optar entre exigir el cumplimiento, con la indemnización correspondiente, sobre las cantidades adeudadas por la aplicación del interés de demora, o la resolución de este contrato que se producirá, de pleno derecho, con la sola declaración en tal sentido de la parte vendedora, notificada a la parte compradora mediante requerimiento notarial o judicial al efecto, para lo cual se señala como domicilio del deudor el que figura en este documento.

Si se optase por la resolución, la parte vendedora, hará suyas la totalidad de las cantidades que haya satisfecho la parte compradora, hasta el momento de la resolución, en concepto de cláusula penal por razón del incumplimiento de ésta, o en su caso, la devolución del importe que sea fijado en su momento, por la autoridad judicial.

Las partes establecen de mutuo acuerdo, que los intereses de demora, en caso de incumplimiento en el pago, quedarán fijados en el 8% de interés anual, contados a partid de la fecha en que aquella se produzca.

Si el incumplimiento fuera de la parte vendedora, la parte compradora, podrá optar entre exigir el cumplimiento del contrato, o resolver el mismo, en este último supuesto, la parte vendedora deberá devolverles los importes percibidos del total precio, hasta aquélla fecha, con más el interés anual del 8%.' Del tenor literal de dicha cláusula se desprende que para poder hacer suyas las cantidades entregadas por la parte compradora, la vendedora debía notificar fehacientemente a la compradora (requerimiento notarial o judicial) la resolución del contrato. Y no consta que se hiciera. El burofax requiriéndole para que acudiese a firmar no reúne el requisito de fehaciencia, en los términos pactados. Teniendo en cuenta que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos (1091CC) Y que cuando los términos del contrato son claros y no dejan dudas sobre la intención de los contratantes, se estará la sentido literal de sus cláusulas (1281CC) es evidente que para poder retener las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, la demandada debió notificar su voluntad de resolver bien a través del correspondiente requerimiento notarial, o mediante la interposición del correspondiente procedimiento judicial, máxime cuando incluso preveía la posibilidad de que por parte del juez se minorase la cantidad a retener.

En consecuencia, procede la estimación de la demanda, no porque se haya acreditado la existencia del pacto verbal, sino por cuanto no se resolvió el contrato con arreglo a lo pactado.'

SEGUNDO.- La representación de INMOBILIARIA MAR, S.A. plantea en su recurso que en la sentencia se produce una incongruencia extra petita, pues valora cuestiones que no son objeto del litigio, que no fueron planteadas en la demanda, que no fueron fijadas como hechos controvertidos en la audiencia previa, y que además son hechos expresamente admitidos por ambas partes sobre los que no existe controversia. Afirma que la notificación de la resolución del contrato de compraventa por la demandada a los actores no constituye objeto de la demanda, siendo el objeto del litigio las consecuencias de esta resolución, admitida por todas las partes; que la sentencia le ha producido indefensión porque ni la actora ni la recurrente plantearon prueba sobre un extremo que no era controvertido.

Considera que, conforme a los hechos declarados probados en el párrafo primero del fundamento de derecho tercero de la sentencia, la demanda debió ser íntegramente desestimada, con pérdida de las cantidades entregadas, por aplicación de la cláusula 3 del Pliego de cláusulas generales del contrato de compraventa de 2-9-2010.

Y realiza una petición subsidiaria, para el supuesto de que la Sala entendiera la aplicación de la cláusula de ponderación prevista en el contrato de compraventa, solicitando que se tengan en consideración, a los efectos de la cuantificación del importe a devolver a los actores, los siguientes factores: . Que la vivienda objeto de contrato se vendió el día 5-5-2012 por precio de 376.958,40 €, por tanto por un precio inferior en 9.961,60 €.

. Que la plaza de aparcamiento y trastero se vendió por el mismo precio pactado con los actores, de 36.000.- €, pero casi tres meses más tarde.

. Que durante el periodo transcurrido desde la fecha en que hubieran debido transmitirse los inmuebles a los actores y la fecha efectiva de la transmisión a terceros, la recurrente dejó de percibir los intereses de dichos importes.

Considera que la cantidad a detraer del importe a percibir por los actores, en caso de aplicación de la cláusula de ponderación, no podrá estar por debajo del importe de 9.961,60 €, más los intereses del importe de la compraventa, desde el 30-10-2011 a la fecha de la transmisión a terceros por la promotora.



TERCERO.- Efectivamente, la parte actora admite en su demanda que la resolución del contrato, con efectos a 31-10-2011, les fue notificada mediante el burofax, que acompañan como dto. nº 7, en el que se les indica que si en esa fecha no firmaban la escritura, perderían las cantidades entregadas a cuenta y la promotora procedería a la venta de la vivienda, el garaje y trastero, a un tercero. Asimismo, los actores denominan dicho documento ' resolución del contrato y venta a un tercero de los inmuebles ' Aceptada la resolución del contrato por ambas partes, las siguientes comunicaciones se centran en negociar las condiciones y efectos de la misma (dto 9 bis de la demanda). Y en ello se centra la controversia: si existió un pacto verbal, que no ha sido acreditado, como se afirma en la sentencia recurrida; si se ha producido un enriquecimiento injusto; si se produjo perjuicio para la demandada; o cual sea el alcance y consecuencias de la estipulación tercera del contrato.

Por tanto, no podemos compartir con la juzgadora a quo que no se produjo la resolución del contrato porque no se hizo con alguna de las formalidades establecidas en el mismo, cuando ambas partes aceptan que se produjo dicha resolución, y únicamente discrepan en cuales deban ser los efectos de la misma, respecto a las cantidades entregas a cuenta, y el alcance de la cláusula penal pactada.

Debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional sentada en su sentencia de 18-7-94 (222/94 ), en la que se decía que: ' ...el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a los órganos jurisdiccionales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con lo pedido, evitando desajustes o desviaciones entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones; pues supone una alteración del debate procesal y se atenta al principio de contradicción si el órgano judicial concede más o menos o cosa distinta de lo pedido por las partes ( SSTC 20/82 , 161/93 y 122/94 ). De manera que el juicio de congruencia de la resolución judicial requiere ineludiblemente la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado en atención a sus elementos subjetivos, las partes, y objetivos, la causa 'petendi' y el 'petitum' ( SSTC 144/91 , f. j. 2º, 160/93, f. j. 3 º y 122/94 , f. j. 2º).

Pero es igualmente evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable, ello no le permite en modo alguno modificar la causa 'petendi' y, a través de ella, alterar de oficio la acción ejercitada ( SSTC 166/93 y 122/94 , con referencia a las SSTC 211/88 , 144/91 y 43/92 ); pues si tras haberse ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi' ( STC 20/82 ), vulnerando el principio de contradicción en el proceso ...si el órgano jurisdiccional estimó que se trataba de un supuesto de accesión invertida o 'construcción extralimitada' y, consiguientemente, que no era procedente la acción reivindicatoria ejercitada por el recurrente, la conclusión a la que había llegado la Audiencia Provincial no le permitía en modo alguno alterar el objeto del proceso y, de oficio, modificar la acción ejercitada, resolviendo sobre la misma.

Pues en tal caso es indudable que la resolución judicial habría incurrido precisamente en la incongruencia omisiva que ahora se denuncia, al haberse dictado 'sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el 'thema decidendi' ( SSTC 161/93 y 122/94 ).

Y se habría producido, pues, una vulneración del principio de contradicción, por haber modificado de oficio el órgano jurisdiccional los términos en los que discurrió la controversia procesal en el presente caso. ' En aplicación de la anterior doctrina se hace evidente que la juzgadora a quo no podía entrar a conocer de una pretensión no planteada, y decidir como si se hubiera planteado.



CUARTO.- Debemos analizar a continuación las consecuencias del incumplimiento de la parte compradora, partiendo de lo fijado por las partes en el contrato, de optar la vendedora por la resolución.

Como se ha reiterado, el párrafo segundo de la Estipulación 3 del Pliego de Cláusulas Generales, del contrato de compraventa de 2-9-2010, establece que: ' Si se optase por la resolución, la parte vendedora, hará suyas la totalidad de las cantidades que haya satisfecho la parte compradora, hasta el momento de la resolución, en concepto de cláusula penal por razón del incumplimiento de ésta, o en su caso, la devolución del importe que sea fijado en su momento por la autoridad judicial.' Se estima que procede ejercitar la función de ponderación que las partes atribuyeron al tribunal, en caso de incumplimiento de la parte compradora.

La propia demandada hizo una oferta a la parte actora de devolución en especie de una parte de lo entregado, cuando se produjo la resolución del contrato, lo que supone una aceptación de que no procedía quedarse con todo.

Ambas partes proponen con carácter subsidiario que se detraiga, de las cantidades entregadas, la cantidad en la que se vio disminuido el precio de la vivienda, cuando fue vendida a terceros unos meses más tarde. Y esa parece la opción más ajustada para alcanzar una solución equitativa.

Por ello, acordamos que la parte vendedora devuelva a la parte compradora la cantidad resultante de restar a los 45.360.- € entregados, los 9.961,60 € en que la recurrente vio disminuido el precio de venta, que supone un total de 35.398,40 €, viniendo con ello la demanda y el recurso parcialmente estimados.



QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso planteado, no procede la imposición de las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes. ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso planteado por la representación de INMOBILIARIA MAR, S.A., REVOCAMOS PARCIALMENTE la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona, el cinco de abril de dos mil dieciséis , y estimando en parte la demanda condenamos a la demandada al abono a los actores de la cantidad de 35.398,40 €, más intereses legales desde la fecha de esta resolución. Y ello sin imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.