Sentencia CIVIL Nº 621/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 816/2017 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 816/2017 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 149/2016
Parte recurrente/Solicitante: Cornelio
Procurador/a: Andreu Carbonell Boquet
Abogado/a: M.Luisa Ybañez Cogollos
Parte recurrida: Debora
Procurador/a: Antoni Prat Soler
Abogado/a: María Isabel Bárcena Villanueva
SENTENCIA Nº 621/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 4 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 17 de julio de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 149/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el a Procurador Andreu Carbonell Boquet, en nombre y representación de Cornelio contra Sentencia de 27/07/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Antoni Prat Soler, en nombre y representación de Debora

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Andreu Carbonell, en nombre y representación de DON Cornelio , frente a DOÑA Debora , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio de las partes por divorcio, quedando revocados todos los consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, con la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1)-Ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los dos hijos comunes.

2)-Régimen de custodia compartida semanal sobre los hijos comunes, que abarcará durante los períodos de convivencia ordinaria de viernes a viernes de cada semana, produciéndose las entregas y recogidas en el centro escolar de los menores, pudiendo servirse al efecto las partes de la ayuda de familiares o allegados. Si el lunes fuere festivo, el progenitor al que le corresponda deberá entregar a la menor en el domicilio del otro progenitor a las 10:00 horas de la mañana.

El progenitor que no tenga a los menores en su compañía podrá visitarlos los miércoles de la salida del colegio hasta las 20 horas, cuando deberá reintegrar en el domicilio del progenitor que ejerza la guarda en ese periodo.

Durante los períodos de convivencia extraordinaria, regirán las siguientes reglas: -Durante las vacaciones de Navidad se establecerán dos períodos, siendo el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 20:00 horas; y el segundo desde dicho momento hasta las 20 horas del día anterior al reinicio del curso escolar. El primer día la recogida se realizará en el centro escolar, el día 31 de diciembre la recogida se efectuará por el progenitor que vaya a disfrutar del siguiente período de convivencia y en el domicilio de quien cesa en su disfrute. Cada progenitor podrá elegir el período que desea disfrutar en los años alternos. El padre elegirá primero en los años pares y la madre en los impares.

-Durante las vacaciones de Semana Santa, se dividirá en dos periodos, el primero desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y el segundo desde las 20 horas del miércoles Santo hasta el inicio de las clases, el defecto de acuerdo, el padre elegirá primero en los arios pares y la madre en los impares. El progenitor al que corresponda el primer periodo recogerá al menor en el colegio y al que corresponda el segundo periodo lo recogerá en el domicilio de quien cesa en su disfrute.

-Los puentes o fiestas locales se entenderán comprendidos en la semana en curso, no alterando por lo tanto la convivencia normal por semanas.

-En cuanto a las vacaciones escolares de verano, cada progenitor disfrutará en su integridad y de forma interrumpida de la convivencia con sus hijos quincenalmente de forma alternativa: el periodo vacacional comenzará a las 10 horas del día uno de julio y finalizará el uno de septiembre, reanudándose el régimen ordinario de guarda y custodia compartida.

El primer periodo abarcará desde el 1 de julio a las 10 de la mañana hasta el 16 de julio a la misma hora y desde el 1 de agosto a las 10 de la mañana hasta la misma hora del día 16 de agosto.

El segundo periodo abarcará desde el día 16 de julio a las 10 horas de la mañana hasta el 1 de agosto a las 10 horas y desde el 16 de agosto a las 10 horas hasta la misma hora del día 1 de septiembre.

La recogida se hará por el progenitor que inicia el periodo de estancia vacacional en el domicilio del progenitor que cesa en su disfrute.

La elección de los periodos será de común acuerdo entre las partes y a falta de acuerdo, elegirá el padre en los arios pares y la madre en los impares.

-Tanto durante los períodos ordinarios como durante los extraordinarios, el progenitor que no esté disfrutando de la convivencia con sus hijos podrá contactar telefónicamente con los menores en horario comprendido entre las 19:00 y las 20:30 horas, debiendo el progenitor conviviente facilitar dicho contacto.

-Este régimen de distribución podrá modificarse de común acuerdo por los padres.

3)Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 , n2 NUM000 , de DIRECCION001 al Sr. Cornelio hasta que se proceda a la venta de la casa y en todo caso por un plazo máximo de dos años.

4)Cada cónyuge deberá contribuir al préstamo hipotecario que grava la vivienda de conformidad con el título constitutivo, debiéndose ser abonados por mitad asimismo los demás conceptos vinculados a la titularidad tales como el IBI o seguros, en tanto se trata de cargas sobre la vivienda.

Los gastos que ordinariamente genera la vivienda familiar (de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del Sr. Cornelio , en atención a la atribución del uso del domicilio y mientras dure la misma, pasándose en caso contrario a abonarse por mitad por ambos litigantes.

5)Cada progenitor deberá correr con los gastos de los menores durante el tiempo que se encuentre en su compañía; los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad.

Todo ello sin condena en costas y sin perjuicio del mejor acuerdo al que puedan llegar las partes en interés de sus hijos menores.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31/05/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, con motivo del divorcio, establece la guarda compartida de los hijos comunes, Silvio , nacido el NUM001 de 2006, y Aida , nacida el NUM002 de 2009, atribuye el uso de la vivienda familiar al padre hasta que se venda y en todo caso por un periodo máximo de dos años, fija la contribución por mitad de ambos progenitores a cubrir las necesidades de sus hijos y no establece prestación compensatoria, que había solicitado el Sr. Cornelio , ha formulado recurso de apelación el demandante impugnando los pronunciamientos relativos a la no fijación de mayor contribución de la madre para los alimentos de los hijos, la limitación del uso de la vivienda a dos años y la no fijación de prestación compensatoria a su favor, insistiendo en la mejor posición económica de la Sra. Debora .

El Ministerio fiscal y la parte demandada se han opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Los tres pronunciamientos impugnados giran en torno a la idea de que la madre tiene mayor capacidad económica que el padre y esa afirmación del recurrente no resulta en absoluto de las pruebas practicadas, pues aunque la actividad económica del padre sea la de artesano hojalatero y sus ingresos dependan de su actividad en ferias y mercados y de los trabajos específicos que le encargan artistas u otros industriales del sector de la construcción, mientras que la madre es empleada por cuenta ajena, desde hace varios años, en la misma empresa, ello no comporta sin más una desproporción de ingresos. Todo lo más existe una parte que tiene todos sus ingresos aflorados y otra con mayor facilidad para su ocultación.

Lo cierto es que de la declaración del impuesto sobre la renta del año 2015 la Sra. Debora tuvo unos rendimientos por razón del trabajo de 38.332,76 € (folio 607) y el Sr. Cornelio , en su declaración del IRPF de 2014 manifestó unos rendimientos de 38.246 € (folio 588), habiendo declarado ingresos de 39.328 € el año anterior (folio 595). Estos datos evidenciaN una paridad económica que necesariamente se debe traducir en una contribución también paritaria a cubrir las necesidades de los hijos, tal como establece el art. 237.7 del Código Civil de Catalunya, máxime cuando se establece un sistema de guarda con reparto igualitario del tiempo de convivencia con uno y otra.

Ya que el divorcio no altera las responsabilidades parentales de los progenitores ( art. 233.8 CCCat ) y que la contribución a cubrir las necesidades de los hijos menores no debe corresponderse sólo con lo indispensable, sino con lo conveniente para su mejor desarrollo según el nivel de vida de la familia, que se trata de una obligación de ambos progenitores por tratarse de un deber incondicional, derivado de la filiación ( art. 235-2 CCCat ) y que constituye una de las obligaciones más importantes que conforman la potestad parental ( art. 236-17 CCCat ), con reconocimiento constitucional ( art. 39 CE ) y ante la paridad económica de padre y madre, el pronunciamiento sobre la contribución alimenticia que contiene la sentencia de instancia debe confirmarse.



TERCERO.- Como muy bien indica la sentencia de instancia y se deriva del art. 233.20 CCCat , en caso de guarda compartida no procede atribuir el uso de la vivienda familiar a ninguno de los progenitores, salvo que uno de ellos constituya un interés más necesitado de protección. Ello supone la desafección de la vivienda al destino familiar y por lo tanto que los titulares del patrimonio puedan disponer del mismo conforme a su participación en la titularidad, pues se entiende que en caso de guarda compartida de los hijos, ambos progenitores deben proveer a proporcionarles habitación, teniéndoles en su compañía cuando les corresponda el periodo de convivencia.

Y eso es lo que procede en este caso en que la vivienda familiar, sita en CALLE000 NUM000 de DIRECCION001 , pertenece a ambos por mitad, está gravada con una hipoteca de la que queda por amortizar más de medio millón de euros y cuyas cuotas no se pagan por ninguno de los litigantes, pero en la que el Sr.

Cornelio tiene el taller en el que desarrolla su actividad artesanal. Por esta razón, por estar el demandante realizando su actividad económica en el inmueble común se consideró que era necesario permitirle un tiempo no excesivamente dilatado para que pudiera proveerse de otro lugar en el que desempeñarse, para poder liquidar el patrimonio común, que ya no quedaba afecto al destino familiar.

Sin perjuicio de lo anterior, las partes pueden convenir lo que consideren más adecuado para la realización del patrimonio común, sin que la situación de incumplimiento sistemático de su obligación con la entidad crediticia determine la mayor necesidad, pues todo lo más es demostrativa de una actitud irresponsable de ambos respecto de las obligaciones económicas asumidas.

También en este extremo debe confirmarse la sentencia de instancia.



CUARTO.- El art. 233.14 CCCat establece el derecho de quien pueda resultar más perjudicado, en el momento del divorcio, a la prestación compensatoria, que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.

Recuerda la STJC de 27 de noviembre de 2014 ' que la finalidad actual de la pretensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Desde esta perspectiva la Sra. Miriam ya está adaptada a la vida activa, que a mantenido a lo largo de todo el matrimonio, pero también consta que en su momento solicitó la excedencia para cuidar del hijo y no consta que posteriormente pudiera reingresar a su antiguo puesto de trabajo. Puede concluirse que la dedicación a la familia le ha producido una desmejora económica.

Como señala la mencionada sentencia debemos presumir que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir recursos propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La pensión o prestación compensatoria tiende a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio, al tiempo en que se cesa en la convivencia, por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio' .

La prestación compensatoria no tiene naturaleza indemnizatoria por el pasado, sino que constituye una colaboración de cara a futuro, para lo que se tiene en cuenta que la situación del pasado ha determinado un presente menos halagüeño, un presente con menos posibilidades que el que tendrían ambos cónyuges si continuaran juntos, pero por ello por tratarse de una prolongación de la solidaridad familiar a pesar de no existir ya vínculo matrimonial, es de naturaleza temporal.

En el presente caso, dado que el Sr. Cornelio no ha dejado de ejercer su actividad laboral que ya venía realizando durante la convivencia, y que la paridad económica existe entre ambos, no concurre la causa de su atribución y la Sala coincide con la Juez de Instancia en que no procede la fijación de una prestación compensatoria.



QUINTO.- Lo dicho hasta ahora determina una desestimación total del recurso y con ello que se impongan las costas de la alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cornelio contra la sentencia de 27 de julio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , dictada en el procedimiento de divorcio 149/16, en el que ha sido parte demandada y apelada Debora y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución e imponemos las costas devengadas en esta alzada a la parte recurrente.

Firme que sea esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :