Sentencia CIVIL Nº 621/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 384/2017 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE MALAGA
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 8/2017
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 384/2017
SENTENCIA Nº 621/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 3 de julio de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas nº 8/2017, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga,
seguidos a instancia de D. Artemio , representado en el recurso por la Procuradora Dª Belén Alonso Zúñiga
en nombre y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Ramírez Montes, frente a Dª Genoveva , declarada
en rebeldía, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante
contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga dictó sentencia el 8 de febrero de 2017 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 8/2017 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que desestimando la demanda presentada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Belén Alonso Zúñiga en nombre y representación de D. Artemio contra Dª Genoveva , declarada en rebeldía, no modifico los efectos establecidos anteriormente en la sentencia de divorcio dictada el 5 de febrero de 2014 dictada en el procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga con el número 1330/13, la cual permanece inalterada en todos sus extremos, sin hacer expresa imposición de las costas de este procedimiento a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado a las otras partes, no presentándose escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 31 de mayo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: A) la sentencia de divorcio dictada el 5 febrero de 2014 aprueba el convenio regulador de divorcio en el que se establece a cargo de D. Artemio y a favor de los seis hijos menores del matrimonio pensión alimenticia de 600 € mensuales; B) en demanda formulada por D. Artemio el 15 de septiembre de 2016 se solicita la reducción de la pensión alimenticia a 300 € mensuales, lo que fundamenta en que ha habido una alteración sustancial en su situación económica-laboral toda vez que, al tiempo del divorcio tenía unos ingresos de 1.500 € mensuales por su empleo en la mercantil de la que es administradora la demandada y de la que fue despedido el 6 de agosto de 2014, careciendo actualmente de cualquier empleo e ingresos ; C) declarándose la demandada en rebeldía procesal, la sentencia de instancia desestima la demanda en base a las siguientes consideraciones: a) hay un indicio claro de que probablemente el actor esté trabajando sin declarar sus ingresos, pues como él mismo manifiesta fue despedido el 6 de agosto de 2014, pero su demanda de solicitud de alta en el desempleo es de fecha de 27 de julio de 2016, casi dos años después, siendo evidente que durante este período ha debido tener que percibir algún ingreso para poder subsistir; b) el demandante trabajaba en la empresa que regentaba la demandada, habiendo sido despedido por esta última, pero resulta que Dª Genoveva , la cual percibía también ingresos similares, se encuentra igualmente en situación de desempleo y sin percibir ningún ingreso, por lo que la misma alteración sustancial de las circunstancias debería predicarse de ambos; c) pese a haber transcurrido tres años desde el dictado de la sentencia D. Artemio tan sólo ha abonado dos mensualidades, y ese dato también debemos tenerlo presente, pues la falta de cumplimiento de su obligación por parte del padre ha obligado a la madre a realizar un sobreesfuerzo económico para poder atender a las necesidades de los hijos comunes, que recordemos que son seis hijos, todos ellos menores de edad, encontrándonos así ante un empobrecimiento injusto motivado por el incumplimiento por el padre, y ese empobrecimiento injusto supone evidentemente también una alteración sustancial de las circunstancias en perjuicio de Dª Genoveva ; d) la pensión alimenticia de mínimo vital no precisa de justificación y su cuantía sólo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas así como en casos probados de situación de desempleo, y en el caso enjuiciado la sentencia de divorcio se pactó con ambos progenitores en un convenio regulador establecer una cuantía como pensión alimenticia de 600 € mensuales por los seis hijos, a razón de 100 € por cada uno de ellos, lo cual supone poco más de la mitad de la cuantía que como mínimo vital tiene establecida la Audiencia Provincial, la cual cifra el mínimo vital en 180 € mensuales, y pese a ello D. Artemio solicita disminuir todavía más la cuantía hasta poco más de la cuarta parte de dicha cuantía por hijo, lo cual no resulta en modo alguno admisible.; D) frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que sea estimada la demanda fijando en 300 € mensuales la pensión alimenticia a favor de los seis hijos, lo que fundamenta en que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba pues el no haberse dado de alta el actor como demandante de empleo es debido a su situación prolongada de incapacidad temporal, siendo el único hecho acreditado que, al momento del juicio, el demandante solo cobraba 426 € de ayuda por desempleo, sin que la demandada haya acreditado que también está en el desempleo, como manifestó en el acto del juicio.



SEGUNDO. - A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordada en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC , según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, y respecto de este tipo de procedimientos debe la Sala reiterar una primera consideración: no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los progenitores en la fecha en que se dictó la sentencia aprobando el convenio regulador -porque esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento-, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el citado artículo 775.1 LEC para legitimar la modificación pretendida por el demandante, pues cualquier variación de las medidas personales que por convenio regulador de común acuerdo fueran pactadas por los cónyuges y aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, conforme al citado precepto, si bien pueden ser modificadas de nuevo por convenio entre los interesados o, en su caso alteradas judicialmente, para ello es necesario, señala dicho precepto, que se hayan alterado 'sustancialmente' las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción.

Aplicando la anterior doctrina a la presente litis, ha de llegarse a idéntica conclusión que la contenida en la sentencia de instancia que no la desvirtúa el argumento recurrente pues éste solo va dirigido a combatir las primeras de las razones por las que se desestima la demanda, obviando la principal consideración de las que conforman la ratio decidendi de la sentencia, cual es que la pensión alimenticia de 600 € -que pretende reducirse a la mitad- para seis hijos no llega ni a ser de mera subsistencia lo que impide que, sean cuales sean los ingresos del progenitor no custodio, pueda reducirse esa cuantía, a lo que ha de añadirse que al momento del divorcio ya era previsible, como así ocurrió, que el demandante fuera despedido de la mercantil en la que estaba empleado y cuya administradora era la esposa; y que, estando el demandante en plena edad laboral y con capacidad física para hacerlo, de conformidad con la propia documental que aporta dicha parte, y siendo seis los hijos menores de edad a los que debe prestar alimentos, no se ha justificado que la situación de desempleo en la que alega encontrarse el demandante desde la separación conyugal, constituya una alteración sustancial de circunstancias permanente.



TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Belén Alonso Zúñiga en nombre y representación de D. Artemio , contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2017 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 8/2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.