Sentencia CIVIL Nº 621/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5280/2017 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 5280.17
Nº. Procedimiento: 442/16
Juzgado de origen: Primera Instancia 18 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 5 de noviembre de 2018
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 442/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Sevilla, promovidos por Dª Alicia , representada
por la Procuradora Dª Teresa Rodríguez Linares, contra la entidad CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la Procuradora Dª María Dolores Bernal Gutiérrez; autos
venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante
contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 7 de diciembre de 2016 , y de la impugnación formulada
por la entidad demandada.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Teresa Rodríguez Linares, en nombre y representación de Dª. Alicia , contra Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, debo declarar y declaro nula la estipulación que establece que se pacta expresamente que el interés resultante no podría ser inferior al 4% nominal anual y debo condenar y condeno a la demandada a restituir a la demandante las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula desde la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de nueve de mayo de dos mil trece , que en su caso deberán calcularse en ejecución de sentencia, más intereses legales desde la fecha de cada respectivo cargo, sin realizar imposición de costas procesales.'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la demandante e impugnada por la entidad demandada, y admitidos dichos recursos en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación e impugnación y de oposición a las mismas, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en la fecha señalada, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la demandante contra la Sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda formulada en ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Tercera bis b), último párrafo, de la escritura de préstamo hipotecario concertada por las partes el día 3 de noviembre de 2004, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo la sentencia condena a la devolución de las cantidades cobradas en exceso por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

El recurso de la demandante tiene por objeto el pronunciamiento de la sentencia referente a los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo, solicitando que se reconozca la retroactividad desde la fecha de constitución del préstamo hipotecario.

Por su parte la entidad demandada en el trámite de oposición a la apelación también impugna la sentencia para solicitar la desestimación íntegra de la demanda. Considera la impugnante que la sentencia hace una incorrecta interpretación del control de transparencia establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y que la entidad cumplió los requisitos de transparencia de la cláusula suelo.

Afirma que la entidad de crédito entregó a la prestataria la oferta vinculante que contenían las condiciones de la hipoteca, que informó a los clientes sobre las condiciones de la hipoteca, sobre la existencia de un tipo mínimo, y que el Notario dejó constancia de que se le exhibió la oferta vinculante, y se aseguró de que la actora comprendiera el alcance y los efectos de la cláusula suelo. Sostiene que la cláusula está redactada de manera clara y sencilla, y que la actora tuvo la oportunidad real de comprender y comprendió que la cláusula suelo formaba parte del objeto principal del contrato y podría afectar a sus obligaciones de pago. La entidad demandada también impugna en su recurso la condena al pago de los intereses legales de la cantidad que debe reintegrar por lo cobrado en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, ya que considera que esta suma no es líquida.



SEGUNDO.- Es preciso abordar en primer lugar la impugnación deducida por la parte demandada, pues su estimación dejaría sin objeto el recurso formulado por la actora.

Para resolver sobre la nulidad de la cláusula objeto de este pleito hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.' Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el TS que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación . Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



TERCERO.- En el presente caso el contenido de la estipulación Tercera bis b) último párrafo de la escritura de préstamo es claro y fácilmente comprensible. En la estipulación Tercera se establece un tipo fijo durante el primer año del préstamo. En la Tercera Bis se dispone que transcurrido este plazo el tipo de interés será el correspondiente al Euribor (interés referencial) más un diferencial, estableciéndose que 'tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia Euribor a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 4'00% por ciento nominal anual.' Estamos ante una cláusula clara, concreta, sencilla, que desde el punto de vista del contenido y redacción no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad. Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, la entidad de crédito demandante en el proceso previo de concertación del préstamo realizó la oferta vinculante que contenía las condiciones financieras de la operación (documental folio 76 de las actuaciones). En la escritura pública de 3 de noviembre del 2004 el Notario afirma que se le ha exhibido la oferta vinculante que regula la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, y que tras su examen comprueba que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las cláusulas financieras del préstamo hipotecario contenidas en la escritura.

En el acto del otorgamiento de la escritura, el Notario hizo constar expresamente, en cumplimiento de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que se le había exhibido la oferta vinculante, como acabamos de indicar, y que se habían establecido límites a la baja a la variación del tipo de interés, realizando el Notario todas las comprobaciones exigidas en la Orden. Asimismo se hacía constar en la escritura que fue leída por el Notario, por elección de los comparecientes, encontrándola conforme, ratificándola y firmándola.

Conforme al art. 319 de la LEC los documentos públicos hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan. El Notario es un fedatario público, lo que supone en cuanto a los hechos, la exactitud de lo que el Notario ve, oye y percibe, y por ello no puede declararse como no probado aquello de lo que el Notario da fe, salvo que la parte que sostenga lo contrario acredite debidamente que el contenido de la escritura pública no se acomoda a la realidad.

Así pues, en este caso, en el proceso de formalización del préstamo la parte demandante recibió previamente a su firma en escritura pública información sobre las condiciones financieras que luego se plasmaron en la escritura, efectuando la entidad de crédito la oferta vinculante que contenía tales condiciones en un único folio de forma clara y sencilla, como puede observarse en las actuaciones. En el momento de su otorgamiento el Notario indicó en la escritura que se establecieron límites a la variación del tipo de interés.

A tenor de lo que resulta del contenido de los documentos mencionados consideramos que en este caso se cumplieron las condiciones de transparencia, que la demandante fue informada de las condiciones financieras antes de contratar y en el momento de firmar la escritura, que tuvo la oportunidad de conocer y conoció la existencia de la cláusula que nos ocupa y, dada su sencillez, comprendió sus consecuencias y su repercusión económica, haciendo el Notario advertencia expresa de su existencia.

Como ha dicho la ST. del TS de 9 de mayo de 2013 , la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Orden Ministerial que regula todo el camino negocial de la contratación. Esta minuciosa regulación legal del recorrido preparatorio del contrato garantiza la transparencia, la información, la libre formación de la voluntad del prestatario, y si tras ello expresa su voluntad de aceptar y obligarse, ha de concluirse que lo hace libremente, con total conocimiento y comprensión del contenido del pacto de limitación de la variabilidad de intereses.

Por último, hay que significar que la cláusula que nos ocupa se encuentra ubicada en el lugar que le corresponde conforme a lo que establece el art. 6.1 de la OM de 5 de mayo de 1994 en relación con el Anexo II de la misma, en cuyo apartado 3 bis se regula lo relativo al tipo de interés variable y se indica el orden del contenido de la cláusula, debiendo figurar, en primer lugar, la definición del tipo de interés aplicable, en segundo lugar la identificación y ajuste del tipo de interés o índice de referencia, y en tercer lugar, los límites a la variación del tipo de interés aplicable. Siendo este el orden que se sigue en la escritura pública objeto de este pleito. La cláusula no está, por tanto, ni enmascarada ni ubicada en un lugar secundario, sino en el lugar que establece la Orden Ministerial citada.

En definitiva, la cláusula suelo incluida en la escritura objeto de este pleito define el objeto principal del contrato, está redactada de manera clara y comprensible, cumple las exigencias de transparencia de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y la parte prestataria conoció por la información recibida las condiciones económicas que contenía el contrato celebrado y las obligaciones asumidas.

Por todo lo cual, procede la estimación de la impugnación deducida por la entidad de crédito, y la revocación de la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis b) último párrafo de la escritura de préstamo hipotecario de 3 de noviembre de 2004.



CUARTO.- La estimación de la impugnación de la sentencia promovida por la entidad demandada comporta la desestimación del recurso de apelación que formuló la parte actora con la pretensión de que se declarasen los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo desde el momento en que comenzó a aplicarse, al perder su objeto dicha impugnación.



QUINTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en la primera instancia, conforme al criterio objetivo del vencimiento que consagra el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el pronunciamiento desestimatorio de la demanda conllevaría la imposición de las costas a la parte actora. No obstante dicho precepto prevé como excepción que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Concretamente señala el precepto que para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso en el momento de presentarse la demanda se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. La Sala es consciente de que la polémica cuestión de las cláusulas suelo, la valoración de la concurrencia de la falta de transparencia y los efectos retroactivos de la declaración de nulidad y sus límites, ha dado lugar a sentencias contradictorias de las distintas Audiencias Provinciales, existiendo una permanente, seria y fundada duda de derecho. Y aunque a la fecha actual estas cuestiones están más clarificadas, sobre todo tras la sentencia de 21 de diciembre de 2016 del TJUE, lo cierto es que este proceso se ha desarrollado en la instancia con anterioridad al dictado de la citada sentencia. Por ello entendemos que ha de aplicarse dicha excepción al caso de autos, no haciendo especial imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia.



SEXTO.- Tampoco ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por la impugnación promovida por la demandada al estimarse la misma ( art. 398.2 LEC ).

Y tampoco de las ocasionadas por el recurso de apelación interpuesto por la parte actora por la existencia de serias dudas de derecho, por cuanto la cuestión sobre los efectos retroactivos o no de la declaración de nulidad y los límites de la retroactividad, ha sido objeto de muy dispares resoluciones por las Audiencias Provinciales desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y habiendo dictado el Alto Tribunal el 25 de marzo de 2015 otra Sentencia para establecer doctrina sobre este particular, resolviendo las múltiples discrepancias existentes entre las Resoluciones judiciales que habían venido dictándose. Dicha doctrina estaba vigente cuando se dictó la sentencia recurrida, que la aplica. Posteriormente la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, ha dejado sin efecto la misma, declarando contraria al Derecho de la Unión la doctrina que establece el Tribunal Supremo en las citadas sentencias.

Todo ello revela la permanente, seria y fundada duda de derecho que ha existido sobre el particular hasta el pronunciamiento del TJUE, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 in fine de la LEC , no ha lugar en este caso a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada por la apelación promovida por la parte demandante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Teresa Rodríguez Linares en nombre y representación de la demandante Dª Alicia , y estimando la impugnación deducida por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Dolores Bernal Gutiérrez en nombre y representación entidad CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, contra la Sentencia dictada el día 7 de diciembre de 2016, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 18 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 442/16, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos la citada Resolución y, en consecuencia, con desestimación de la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dª Teresa Rodríguez Linares en la representación indicada contra CAJA RURAL DEL SUR S.C.C., absolvemos a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma deducidas en la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas originadas en esta alzada ni por el recurso de apelación formulado por Dª Alicia , ni por la impugnación deducida por CAJA RURAL DEL SUR S.C.C.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO SANZ TALAYERO, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.- Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.