Sentencia CIVIL Nº 621/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 937/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 937-M696/18
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 216/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5.BIS
SENTENCIA NÚM. 621/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio
Ordinario número 216/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia Núm. 5.BIS de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte demandada, BANCO MARE NOSTRUM, S.A. (actualmente, BANKIA, S.A.), representada por el
Procurador Don Diego Bascuñán Fernández, con la dirección del Letrado Don Ignacio Sandamil García y;
como apelada, la parte actora, Don Arturo , representada por la Procuradora Doña Carolina Martí Sáez, con
la dirección del Letrado Don Guillermo Martínez Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 216/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm.

5.BIS de Alicante se dictó Sentencia de fecha nueve de julio de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Arturo contra la mercantil BANCO MARE NOSTRUM (AHORA BANKIA SA) y en consecuencia declaro la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha 2 9-6-2012 relativa al 5,50%, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración, a que se abstenga de aplicarla en el futuro, condenando a la parte demandada a restituir a la parte actora las cantidades abonadas por ésta de más a la parte demandada durante el desenvolvimiento del préstamo, como consecuencia de la aplicación de la anterior cláusula, a contar desde la suscripción de la escritura de préstamo hipotecario que contenía tal cláusula suelo, incrementada en la que de igual forma se abone de más por la parte actora a la demandada por el mismo motivo durante la tramitación del procedimiento, se condena a la parte demandada a abonar a la parte actora los intereses legales de las cantidades a cuya restitución resulta condenada, considerando el término inicial para su cálculo el del día de realización de cada uno de los abonos realizados por la parte actora.

Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 937-M696/18 en el que se acordó devolver las actuaciones al Juzgado de instancia para la subsanación de un determinado trámite. Una vez subsanado, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día catorce de mayo en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula relativa a la limitación a la variación del tipo de interés (cláusula suelo) inserta en la escritura de novación y modificación de 29 de junio de 2012 y otra pretensión de condena a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la referida cláusula, más intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó la demanda y frente a la misma se ha alzado la parte demandada quien alega: i) falta de legitimación activa ad causam ; ii) inaplicación efectiva de la cláusula suelo; iii) convalidación de la cláusula suelo tras la modificación del préstamo hipotecario efectuada el día 27 de febrero de 2014.



SEGUNDO.- Hemos de rechazar la primera alegación del recurso de apelación porque esta Sección en Sentencia número 265/17, de 18 de mayo acordó que en los casos en los que los prestatarios se constituyen en deudores solidarios, cualquiera de ellos tiene legitimación activa para instar la nulidad de una cláusula abusiva y para reclamar la devolución de la suma abonada en virtud de la referida cláusula, por lo que procedemos a reproducir aquella argumentación: 'Sentencia de primera instancia. Inexistencia de 'litisconsorcio activo necesario': legitimación activa para el ejercicio de la acción por parte de un solo cónyuge.- La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda (en que se ejercitaba una acción tendente a obtener la declaración de nulidad de varias cláusulas, insertas en un contrato de préstamo hipotecario) al considerar que se da un caso de 'litisconsorcio activo necesario', pues aquélla ha sido presentada por uno sólo de los cónyuges, que ha pretendido, de manera unilateral y para sí mismo, una condena a la devolución de ciertas cantidades, cuando ésta debiera corresponder de manera conjunta a los dos.

La recurrente se alza contra este pronunciamiento, manteniendo que posee legitimación activa para el ejercicio de la acción.

No podemos compartir la decisión del juzgador de instancia.

La STS 27.5.1997 ya razonó que ' la figura del litisconsorcio activo necesario no está reconocida jurisprudencialmente, pues no se puede obligar a varios actores a litigar unidos contra otros. Esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, y como mas recientes, las sentencias de 10 de noviembre de 1992 , 3 de junio de 1993 , 10 de noviembre de 1994 , y especialmente la de 20 de junio de 1994 , que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: '[e]n este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni sólo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico- materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial excepción de litisconsorcio activo necesario'.

Pero es que, además, en el caso que nos ocupa, el préstamo fue celebrado por ambos cónyuges con carácter solidario, por lo que, conforme al art. 1143 del Código Civil , cualquiera de los deudores podría ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulta perjudicial para todos los prestatarios y, obviamente, las consecuencias anudadas a la misma (entre las que se encuentra la devolución del exceso de intereses cobrados), sin perjuicio de las relaciones internas entre aquéllos.

En definitiva, no resulta necesaria la presencia en la parte activa del proceso del otro deudor, ni a la demandante se le puede obligar a que demande con su cónyuge, ni a éste le perjudica su ausencia del proceso pues, caso de estimarse la demanda, ello lo beneficiaría, dada le eficacia expansiva de la solidaridad, pues se anularía la cláusula suelo, con la consiguiente reducción del crédito que ostenta la entidad bancaria.'

TERCERO.- La segunda alegación del recurso se refiere a la inaplicación efectiva de la cláusula suelo porque antes de entrar en vigor se produjo la modificación de 27 de febrero de 2014 en el sentido de suprimirla.

Esta alegación contradice el tenor de la modificación de febrero de 2014 donde expresamente se dice: 'actualmente se está aplicando al Préstamo las siguientes condiciones financieras...Tipo fijo mínimo aplicable (Cláusula Suelo) 5,50 por ciento anual...' La tercera alegación se refiere al efecto convalidante de la modificación del préstamo efectuada el día 27 de febrero de 2014, en la que se suprimió la cláusula suelo de tal manera que la purificó de cualquier vicio de nulidad del que pudiera adolecer.

Rechazamos también esta alegación de la apelante por las razones siguientes: En primer lugar, la STS de 11 de abril de 2018 atribuye plena validez a un documento transaccional posterior aplicado a una cláusula suelo de un préstamo anterior siempre que existan recíprocas cesiones entre las partes para evitar un litigio futuro relacionado con la cláusula suelo.

Hemos de rechazar que estemos ante un contrato de naturaleza transaccional ( artículos 1.809 y ss.

del Código civil ) porque no consta la existencia de recíprocas cesiones para evitar un litigio futuro acerca de la reclamación de las cantidades indebidas por la aplicación de una cláusula suelo que podía ser nula.

Si carece de naturaleza transaccional, hemos de aplicar al presente caso lo previsto en el artículo 1.208 del Código civil y la doctrina jurisprudencial establecida en la STS de 16 de octubre de 2017 : ' Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan). ' Significa, pues, que la nulidad absoluta de la cláusula suelo impide la novación posterior de la misma de conformidad con lo previsto en el artículo 1.208 del Código civil ya que esa nulidad es apreciable de oficio y no permite tampoco su convalidación posterior.

En segundo lugar, además, el actor, en su condición de consumidor, no estaría afectado por la renuncia al ejercicio posterior de acciones según las razones que pasamos a exponer: 1) la STS de 16 de octubre de 2017 dice: 'En segundo lugar, el apartado 52 de la STJUE de 6 de octubre de 2009 (asunto C-40/08 ) declara que el artículo 6 de la Directiva 93/13 , en cuanto reconoce la no vinculación de las cláusulas abusivas, debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público.' En consecuencia, no es posible un pacto de non petendum que vulnere el límite a la autonomía privada que imponen las normas de orden público según el artículo 1.255 del Código civil .

2) el artículo 10 TRLGDCU declara la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor; en especial, el previsto en el artículo 8.f) de la referida Ley : 'La protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión.' 3) según el apartado 25 de la STJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 ) la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos por parte del consumidor obliga a tener en cuenta que es consciente del carácter no vinculante de la cláusula abusiva y que su consentimiento sea libre e informado, conocimiento que no nos consta en nuestro caso al no haber acreditado que se prestara información específica.

4) la renuncia al ejercicio de acciones en unas condiciones como las que se han expuesto encaja dentro de la cláusula abusiva prevista en el artículo 86.7 TR LGDCU : ' La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario. ' En conclusión, se desestima el recurso de apelación y confirmamos la Sentencia de instancia.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haber sido desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5.BIS de Alicante de fecha nueve de julio de dos mil dieciocho , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIMAMOS la mencionada resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada y, con declaración de la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.- 2