Sentencia Civil Nº 621/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 159/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1707947120168000737
Recurso de apelación 159/2019 -1
Materia: Apelación mercantil
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona
Procedimiento de origen:Sección sexta: calificación del concurso 55/2016
Parte recurrente/Solicitante: RÈTOLS I PINTURES LLORET, SL, Luis María
Procurador/a: Esther Sirvent Carbonell
Abogado/a: Lluis Camps Pabo
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 621/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 20 de septiembre de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 31 de enero de 2019 se han recibido los autos de Sección sexta: calificación del concurso 55/2016 remitidos por Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Esther Sirvent Carbonell, en nombre y representación de RÈTOLS I PINTURES LLORET, SL y Luis María contra la sentencia de fecha 09/11/2017 .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'F A L L O.- Estimando la pretensión ejercitada por el administrador concursal y el Ministerio Fiscal, contra Luis María con DNI NUM000 , como administrador societario de la mercantil Rétols i Pintures Lloret S.L., procede declarar el presente concurso como culpable y ello con los siguientes efectos: 1º) Declarar culpable el concurso de la entidad Rétols i Pintures Lloret S.L.

2º) Declarar la responsabilidad de Luis María con DNI NUM000 como administrador de la entidad concursada en la causación de la insolvencia de la compañía.

3º) Condenar a Luis María con DNI NUM000 a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de dos años.

4º) Condenar a Luis María con DNI NUM000 a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

5º) Condenar a Luis María con DNI NUM000 a indemnizar los daños y perjuicios causados a la empresa concursada por importe de 148.161 euros.

6º) Una vez firme, remítase la presente resolución para su inscripción en la Sección 2ª del Registro Público Concursal.

7º) La parte dispositiva de la presente sentencia, una vez firme, publíquese en el Registro Mercantil remitiéndose para ello los oportunos mandamientos expedidos por el Secretario Judicial.

No ha lugar a hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte correr con las causadas a su instancia.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/09/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de necesaria consideración .

1.- La Administración Concursal (en adelante AC) y el Ministerio Fiscal (en adelante MF) presentaron, respectivamente, informe y dictamen solicitando la calificación como culpable del concurso de Rétols i Pintures Lloret, S.L. (en adelante RPL) y la condena como persona afectada por la calificación al administrador don Luis María , así como las condenas inherentes a esta declaración.

2.- La AC funda la calificación culpable que solicita en el retraso en la solicitud de concurso ( art. 165.1 LC ).

Solicita la condena a la inhabilitación por un periodo de dos años, así como la condena a la pérdida de derechos, daños y perjuicios y cobertura del déficit.

3.- El MF presenta dictamen en el que solicita, sobre la base de los mismos hechos expuestos por la AC, las mismas condenas que ésta solicita en el informe.

4.- La sociedad concursada y la persona afectada por la calificación se opusieron a la solicitud del MF y de la AC, solicitando que el concurso fuera declarado fortuito negando los hechos en que se funda la petición, así como su trascendencia jurídica.

5.- La sentencia declara culpable el concurso en los términos y con las condenas que se recogen en los antecedentes de hecho de esta resolución. En lo que aquí interesa por ser objeto de recurso, considera probado el retraso en la solicitud del concurso.

6.- La sociedad concursada y la personas afectada por la calificación recurren la sentencia por considerar que no hubo retraso y si lo hubo no fue culposo, ni agravó la insolvencia. Discuten también la condena al pago del déficit.



SEGUNDO.- El dolo o culpa grave en la causación o agravación de la insolvencia. Prueba. Los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 164.

Antes de entrar a examinar las concretas causas por las que ha sido declarado culpable el concurso consideramos necesario referirnos a la regulación legal, a fin de analizar en los fundamentos siguientes si concurre o no causa para la declaración de concurso culpable y con base en qué preceptos.

El concurso ha sido declarado culpable en aplicación de lo dispuesto en el artículo 164.2 (apartados 1º, 2º y 5º) y del artículo 165.1, no del artículo 164.1.

Tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo del 2012 (ROJ: STS 4441/2012 ), con cita de otras anteriores, la declaración de concurso culpable se articula del siguiente modo: 'En la sentencia 644/2011 , precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal'.

El artículo 164.1 LC describe el supuesto general de declaración de concurso culpable y dispone que 'el concurso se calificará culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales o administradores o liquidadores de hecho o de derecho o de los apoderados generales.'.

Conforme al precepto transcrito procederá la declaración de concurso culpable cuando concurran los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; ii) que ese comportamiento lo sea a título de dolo o culpa grave, iii) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia, entendiendo por tal la 'imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles' ( artículo 2.2 LC ), iv) y la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

El apartado 2 del artículo 164 recoge una serie de supuestos en los que el concurso será declarado culpable 'en todo caso' . El éxito de la pretensión requiere que la AC y/o el MF acrediten la existencia de alguna de las conductas descritas en el precepto, sin necesidad de razonar ni probar sobre la concurrencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, ni sobre la relación de causalidad entre la conducta descrita e imputada a la/s persona/s afectadas y la causación o agravación de la insolvencia, puesto que la ley presume una y otra, sin admitir prueba en contrario, cuando se acredite la existencia de alguna de las conductas descritas en el precepto.

Consecuencia de cuanto se ha expuesto, cuando la AC y el MF acrediten cualquiera de las conductas descritas en el precepto, el esfuerzo probatorio y argumentativo de la concursada que sostenga que el concurso es fortuito, o de las personas afectadas o cómplices, deberá dirigirse a negar la realidad de la conducta, no la ausencia de dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia.

El legislador ha querido tipificar aquellos supuestos más graves en los que la conducta de la persona afectada se aparta radicalmente de la que le es legalmente exigible y en los que, aunque la prueba de la relación de causalidad entre la conducta y la generación o agravación de la insolvencia resulta especialmente dificultosa, la experiencia enseña que siempre se produce.

El artículo 165 de la LC es complementario del 164.1 y establece una serie de supuestos en los que, probado el hecho base que se describe en el precepto, se presumirá el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

El artículo 164.1 opera a la vez como supuesto general y cláusula de cierre en tanto al amparo del mismo cabe declarar culpable el concurso con base en conductas distintas a las mencionadas en los artículos 164.2 y 165, siempre que concurran los elementos definidores de la insolvencia culpable.



TERCERO.- Retraso en la solicitud de concurso.

El artículo 165.1.1.º de la LC establece una presunción 'iuris tantum' de culpabilidad del Concurso en aquellos supuestos de incumplimiento del deber de solicitar la declaración del mismo; concretamente se dice: 'cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso' .

La norma remite al artículo 5 LC , que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

En el presente supuesto la AC y el MF coinciden el 30 de junio de 2014 como fecha en que se produjo la insolvencia, por lo que el concurso debió solicitarse, según su versión, el 30 de agosto de ese año y ello con base en el hecho de que la concursada había incumplido sus obligaciones con la Agencia Tributaria y la Seguridad Social en los meses anteriores.

La solicitud de concurso se presentó en octubre de 2015 y fue declarado el febrero de 2016.

Los recurrentes discuten que en la fecha indicada el deudor estuviera en situación de insolvencia y ello porque no es cierto el porcentaje del pasivo que se dice vencido y exigible. Argumentan que el porcentaje se ha calculado sobre una base errónea al incluir en el pasivo créditos, como intereses y recargos, no vencidos en esa fecha, sin que la AC haya fijado correctamente el importe real de las deudas vencidas y exigibles en dicha fecha.

La argumentación no puede ser acogida. La realidad es que en la fecha referida por la AC (30 de junio de 2014) el deudor había incumplido sus obligaciones con la Agencia Tributaria y con la Seguridad Social por más de tres meses de forma consecutiva. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.4-4º de la Ley Concursal concurre en esa fecha un hecho revelador de la insolvencia que hubiera permitido a un acreedor solicitar la declaración de concurso necesario, al constituir un indicio claro de que la sociedad no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

La existencia de uno de los hechos reveladores de la insolvencia permite presumir dos hechos: la situación de insolvencia y el conocimiento por parte del deudor. Se trata de una presunción legal que admite prueba en contrario.

Entendemos que así se ha acreditado en este caso al resultar probado que la sociedad, ya desde finales del 2013, dejó de cumplir de forma continuada con las obligaciones fiscales y frente a la TGSS (folio15) lo que constituye un indicio claro de insolvencia que el administrador no podía ignorar.

Partiendo de la fecha en que la AC fija la insolvencia concluimos que el deudor debió haber solicitado el concurso como máximo por todo el día 1 de octubre de 204, puesto que hemos de descontar el mes de agosto al ser inhábil. La solicitud de concurso se presentó en octubre de 2015, es decir, con un año de retraso.

Acreditado el retraso y sin que la argumentación del recurrente sea suficiente para descartar que actuó de forma culposa, resta por analizar si en ese periodo de un año se agravó la insolvencia, segundo de los requisitos para declarar culpable el concurso.



CUARTO.- Agravación de la insolvencia.

Sentada la existencia del hecho base -el retraso en la solicitud de concurso- es posible presumir que la situación de insolvencia se agravó como consecuencia de la conducta poco diligente del deudor.

Los recurrentes niegan que así fuera, argumentan que, lejos de empeorar la situación durante ese año, debido a las acciones emprendidas por el administrador, mejoró.

Analiza la evolución del pasivo en los 18 meses posteriores a la fecha de insolvencia, concluyendo que se redujo en algo más de 20.000 euros, asimismo analiza la evolución de los fondos propios en ese periodo en el que, gracias a las aportaciones realizadas por el administrador único, pasaron de ser negativos en más de 26 mil euros a positivos en casi 10 mil.

Resolver la cuestión planteada requiere en primer lugar identificar qué debe entenderse por agravación de la insolvencia. Hemos de partir de que la insolvencia ya existe y tiene un origen que resulta irrelevante a los efectos de la calificación del concurso, siendo por lo tanto que sólo la agravación de esa insolvencia ha de comportar la declaración de concurso culpable.

La agravación de la insolvencia puede definirse como un empeoramiento de la situación patrimonial, financiera y económica del deudor que tiene lugar durante el retraso y precisamente como consecuencia de éste. Ello supone que sólo será relevante el deterioro o empeoramiento que hubiera podido evitarse con la presentación temporánea del concurso.

La determinación de la existencia y alcance de la agravación de la insolvencia se ha de hacer necesariamente partiendo de los datos económicos y contables. No resulta bastante a tal fin comparar el volumen del pasivo en el momento en que debió solicitarse el concurso y el existente en el momento de la solicitud, de igual modo que resulta insuficiente comparar la cuenta de explotación en los mencionados hitos temporales.

No desconocemos que la ciencia económica cuenta con técnicas que permiten, partiendo del análisis de los balances y cuentas de resultados del deudor en la fecha en que debió solicitar el concurso y aquella en que lo solicitó, determinar mediante ratios su mayor o menor solvencia, así como su capacidad de hacer frente a sus obligaciones y, consecuentemente, constituyen un indicio tanto la existencia como el alcance de la agravación de la insolvencia. Pero en este caso no se ha aportado esta información que debe incorporarse a los autos mediante informe pericial, al requerir conocimientos técnicos de los que este Tribunal carece.

No obstante lo anterior sí constan en las actuaciones elementos suficientes para valorar la existencia o no de la agravación de la insolvencia, concretamente la evolución de los fondos propios de la sociedad que en este caso y precisamente en el periodo relevante a efectos de lo que aquí se dilucida, ha sido positiva.

Difícilmente podemos afirmar que el retraso en la solicitud de concurso ha agravado la insolvencia cuando en ese tiempo los fondos propios han pasado de signo negativo por más de 20 mil euros a signo positivo. Es evidente que esa evolución permite afirmar que en ese tiempo no sólo no se agravó la insolvencia, sino que mejoró la situación económica del deudor.

Relatan los recurrentes que en ese tiempo el administrador llevó a cabo diferentes acciones que tenían por objetivo sacar a la sociedad de la delicada situación en que se encontraba. Tales acciones se centraron en incrementar las ventas, reducir gastos e inyectar liquidez a la sociedad mediante la aportación de fondos. Las medidas adoptadas resultaron insuficientes para eludir la insolvencia y evitar la solicitud de concurso, pero lo cierto es que sirvieron para mejorar la situación económica del deudor, de tal forma que, precisamente como consecuencia de las acciones llevadas a cabo por el administrador en el periodo de retraso, la disminuyó la gravedad de la insolvencia.

Consideramos por lo tanto que en el presente supuesto, aunque el concurso fue solicitado extemporáneamente, los recurrentes han acreditado que el retraso no agravó la insolvencia, por lo que no se cumplen los presupuestos previstos en los artículos 164.1 y 165.1 de la LC para la declaración de concurso culpable, procediendo por lo tanto la declaración de concurso fortuito.



QUINTO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por Rétols i Pintures Lloret, S.L y don Luis María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Girona, en los autos de Incidente concursal núm.

55/2016, con fecha 9 de noviembre de 2017, y REVOCAR la misma con los siguientes pronunciamientos: 'Desestimar lo peticionado por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal y declarar fortuito el concurso de Rétols i Pintures Lloret, S.L, absolviendo al demandado don Luis María de todas las peticiones formuladas en su contra con todos los pronunciamientos favorables'.

No hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.