Sentencia CIVIL Nº 621/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 537/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0216483
Recurso de Apelación 537/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1433/2015
APELANTE: D./Dña. Arturo y LA ESFERA DE PAPEL, S.L.
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL
APELADO: D./Dña. Aurelia y D./Dña. Bernardino
PROCURADOR D./Dña. JAVIER ZABALA FALCO
SENTENCIA Nº 621/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
D./Dña. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1433/2015
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid a instancia de D./Dña. Arturo y LA ESFERA DE PAPEL,
S.L. apelantes - demandados, representados por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL y
defendidos por Letrado, contra D./Dña. Aurelia y D./Dña. Bernardino apelados - demandantes, representados
por el/la Procurador D./Dña. JAVIER ZABALA FALCO y defendidos por Letrado, con la intervención del
Ministerio Fiscal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 13/03/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/03/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimó la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Zavala Falcó en nombre de representación de Don Bernardino y Doña Aurelia , contra Don Arturo y la mercantil la Esfera de Papel SL, declaro haber lugar íntegramente la misma y en su virtud: 1) Declaro que la conducta desarrollada por la mercantil demandada y el director de la revista Cuche constituye una intromisión ilegítima en los derechos a la intimidad personal y familiar y la propia imagen de la menor de edad Inés , 2) Prohíbo a la mercantil demandada cualquier intromisión ulterior como la inserción, sesión, utilización, reproducción del reportaje la imagen de la menor contenida en el mismo en medios escritos como audiovisuales y digitales 3) Ordeno la destrucción de la fotografía vulnerada de los derechos de la menor de edad insertaban el reportaje Bernardino un padre de cine que constituye parte del objeto de la presente demanda 4) Condeno de forma solidaria ambos demandados a resarcir económicamente a Inés por los daños y perjuicios causados en la cantidad de 6000€.

Todo ello con expresa condena en costos a los demandados.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de diciembre de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de diciembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Bernardino y Dª Aurelia , como padres de la menor Inés se interpone demanda contra LA ESFERA DE PAPEL, titular de la revista CUCHÉ, y su director D. Arturo , en la que se ejercitan acción declarativa de vulneración del derecho fundamental a la intimidad y a la propia imagen del art. 7 de la Ley Organica1/1982 de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, acumulada a la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios, que cuantifican en 6.000 euros. Se fundamenta la demanda en la publicación realizada por la citada revista, en fecha 24 de julio de 2015, en su número 11 titulado 'Santiago Segura, un padrazo de cine', en el que aparece una fotografía de la menor cogida de la mano de sus padres, tomada con teleobjetivo y sin permiso de éstos, con un pixelado tan leve y localizado que no cumple su función, ya que permite observar su rasgos faciales y reconocerla. También se indica que aparece el nombre de la menor, que no es un personaje público y el hecho de que pasee de la mano de sus padres no es un hecho de interés general.

En fecha 13 de marzo de 2019 se dictó sentencia por la Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid, en la que se estima la demanda y declara: 1.- Que la conducta desarrollada por la mercantil demandada y el director de la revista Cuché constituye una intromisión ilegítima en los derechos a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen de la menor de edad Inés . 2.- Prohíbe a la mercantil demandada cualquier intromisión ulterior como la inserción, sesión, utilización, reproducción del reportaje de la imagen de la menor contenida en el mismo en medios escritos como audiovisuales y digitales. 3.- Ordena la destrucción de la fotografía vulnerada de los derechos de la menor de edad insertada en el reportaje 'Santiago Segura un padre de cine', y 4.- Condena de forma solidaria a ambos demandados a resarcir económicamente a Inés por los daños y perjuicios causados en la cantidad de 6.000 euros. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a los demandados. Según la sentencia, se aprecia de las imágenes que el pixelado es insuficiente, ya que no impide el reconocimiento de la hija de los actores, ya que solo cubre la zona de los ojos permitiendo identificar el rostro de la menor. Se argumenta que se debe hacer una interpretación tuitiva en extremo del derecho a la propia imagen de los menores según las SSTC 134/99 y 127/03, que entronca con el art. 4 de la LO 1/96 de Protección Jurídica del Menor y se modifica en la LO 8/15 de 22 de julio sobre la Protección de la Infancia y la Adolescencia. En cuanto a la indemnización, conforme al art. 9-3 de la Ley Organica1/1982, considera ponderada la suma reclamada de 6.000 euros, atendiendo al quantum indemnizatorio en un supuesto de intromisión ilegítima a la intimidad de los menores, recogido por la jurisprudencia.



SEGUNDO .- Por la representación de LA ESFERA DE PAPEL y D. Arturo se interpone recurso de apelación con base en el único motivo de error en la valoración de la prueba e inexistencia de intromisión en el derecho a la intimidad ni a la propia imagen de la hija menor de los demandantes. El artículo 18.1 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 18.1 garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, concretándose su protección jurídica en el artículo 7.5 de la Ley Orgánica 1/1.982, de 5 de mayo , según el cual tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas 'La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2.'; si bien, 'No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso ' ( art. 2.2 de la citada Ley). Según el art. 8.2 a) Ley Organica1/1982 , no se reputarán intromisiones ilegítimas en el derecho a la propia imagen la captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala, entre otras en la sentencia de 25 de febrero de 2014 en la que ya mencionamos la STS de 9 de enero de 2014 que se refiere al derecho a la imagen con remisión a la doctrina del Tribunal Constitucional, apuntando que 'El TC (entre otras, en SSTC 231/1988 ; 99/1994 ; 117/1994 ; 81/2001Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 26-03-2001 ( STC 81/2001) ; 139/2001Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 18-06-2001 ( STC 139/2001) ; 156/2001Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 02-07-2001 ( STC 156/2001) ; 83/2002Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 22-04-2002 ( STC 83/2002) ; 14/2003Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 28-01-2003 ( STC 14/2003) ) caracteriza el derecho a la propia imagen como 'un Derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que pueden tener difusión pública' y a 'impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde'. El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2013 matiza que 'El contenido del derecho a la propia imagen posee, por lo tanto, una vertiente positiva, que se resume en la facultad de la persona de reproducir su propia imagen, y un aspecto negativo, que se traduce en la facultad de prohibir a terceros obtener, reproducir y divulgar la imagen de la persona sin su consentimiento ( Sentencia de 24 de julio de 2008 que recoge abundantes citas jurisprudenciales). Se debe advertir que el consentimiento debe abarcar no sólo la captación de la imagen, sino también la publicación de la misma.', postura reiterada en sentencia de 27 de diciembre de 2013 , que se pronuncia en los siguientes términos: 'El derecho a la propia imagen tiene un aspecto positivo, que supone la facultad del interesado de difundir o publicar su propia imagen, sin que ello elimine su facultad, inmersa en la vertiente negativa del derecho, de no autorizar o impedir la reproducción de su imagen.'; exigiendo igualmente el consentimiento o la oposición a su publicación en sentencias posteriores de 9 y 22 de enero de 2014' .

A la vista de la documental aportada, única prueba que disponemos, consideramos que la valoración que de las mismas se hace en la sentencia apelada no es arbitraria ni ilógica y debe prevalecer frente a la subjetiva, parcial e interesada de las demandadas. Las imágenes difundidas por la revista demandada, basta su examen visual para comprobar que, contrariamente a lo que se alega en el escrito de recurso, la distorsión o pixelado utilizado por el medio de comunicación, es absolutamente insuficiente de tal forma que no impide el reconocimiento de la hija de los actores. Debemos recordar la STS de 30 de junio de 2015, en la que se menciona la especial protección de los menores de edad en relación con su derecho fundamental a la propia imagen, contenida en el art. 18-1 de la CE, el art. 7-5 de la Ley Organica1/1982 de 5 de mayo y el art. 4-3 de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, reforzada por el art. 39-4 de la CE. En la referida sentencia se recuerda la STC de 29 de junio de 2009 en la que se establece: 'la captación y difusión de fotografías de niños en medios de comunicación social, es preciso tener en cuenta ... que el ordenamiento jurídico establece en estos supuestos una protección especial, en aras a proteger el interés superior del menor ... no existe un interés público en la captación o difusión de la fotografía que pueda considerarse constitucionalmente prevalente al interés superior de preservar la captación o difusión de las imágenes de los menores en los medios de comunicación...El derecho a la propia imagen, garantiza un ámbito privativo de la propia personalidad ajeno a injerencias externas, impidiendo la obtención, reproducción o publicación por un tercero de una imagen que contenga los rasgos físicos que permita reconocer su identidad'.

En el presente caso, a simple vista resulta evidente que las imágenes de la hija de los actores publicada por los apelantes, permitía reconocer la identidad de la menor al estar los rasgos físicos muy levemente difuminados. Ni el contenido de la información, que según el recurso no ha supuesto menoscabo alguno para los protagonistas de la noticia, ni la fama de sus progenitores, ni el hecho de que la finalidad de la publicación fuera la de acompañar una información relativa al conocido actor Bernardino , no a su hija, que solo aparece de forma accesoria, son datos que pueden ser valorados. La intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen se produce en virtud del artículo 4 LPJM por la inclusión de la imagen de la menor en la publicación. Como indica el Tribunal Supremo en su sentencia, 'La imagen, como el honor y la intimidad, constituye hoy un derecho fundamental de la persona consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución, que pertenece a los derechos de la personalidad, con todas las características de estos derechos y que se concreta en la facultad exclusiva del titular de difundir o publicar su propia imagen pudiendo en consecuencia evitar o impedir la reproducción y difusión, con independencia de cuál sea la finalidad de esta difusión y que en el caso de menores tiene como presupuesto el hecho de que siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la ausencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico'.

En el caso objeto del recurso, considera la Sala que aunque la relevancia pública del Actor Bernardino puede hacer prevalecer el derecho de información sobre su propio derecho a la intimidad y a la propia imagen, tal prevalencia no puede extenderse a los derechos propios de su hija menor de edad, sin que medie el consentimiento de sus padres y no consta ese consentimiento de los progenitores, por lo que la violación al derecho a la intimidad y a la propia imagen de la menor es evidente.

El motivo del recurso debe ser desestimado.



TERCERO. - Se alega en el recurso que el importe de la indemnización infringe los parámetros recogidos en el art. 9-3 de la CE. Falta de motivación. El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982Legislación citadaLOPDH art. 9.3 , establece que la existencia de perjuicio existirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima, ' La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido '. Dicho precepto establece que la gravedad de la lesión será proporcional a la difusión o audiencia del medio.

La sentencia apelada acepta la indemnización de 6.000 euros reclamada en la demanda, reconoce que desconoce cual ha sido la difusión del medio y el beneficio obtenido con la publicación de la noticia, pero tras analizar de forma exhaustiva el quantum indemnizatorio en supuestos de intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de los menores, la Juez a quo estima ponderada la cantidad solicitada de 6.000 euros. Tal y como se afirma en el recurso, no se ha tenido en cuenta cuál haya sido la difusión del medio y el beneficio obtenido con la publicación del reportaje. Se dice en la demanda que la revista cuché se reparte gratuitamente con el periódico la Razón y que éste tiene una tirada de 242.000 ejemplares, pero la demandada afirma que solo se distribuía en Castilla-L Mancha y Madrid y con una tirada de 19.000 ejemplares. No queda acreditada dicha limitación geográfica de la publicación de la revista, se aporta como documento nº 9, orden de tirada para la edición de Madrid, para su publicación del viernes 25 de julio de 2015, pero ello no acredita que se limitase su distribución a dicha zona, siendo que se entregaba gratuitamente con el diario 'La Razón' y éste es un periódico de tirada Nacional. El importe de la indemnización, lo considera la Sala adecuado, al no haberse dado en el recurso argumento suficiente para considerar excesivo dicha suma.

El recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO. - En aplicación de lo dispuesto en el art. 398-1 de la LEC, se imponen a la recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de LA ESFERA DE PAPEL y D. Arturo , frente a la sentencia dictada de fecha 13 de marzo de 2019 por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577- 0000-00-0537-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 537/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.