Sentencia CIVIL Nº 621/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 887/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE FUENGIROLA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 1570 DE 2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 887 DE 2018.
SENTENCIA Nº 621 /19
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio
número 1570 de 2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola, seguidos
a instancia de Doña Carmen representada en el recurso por la Procuradora Doña Nuria Albendin Naranjo
y defendida por la Letrada Doña María Rosario Jiménez Álvarez, contra Don Victorio representado en el
recurso por la Procuradora Doña Claudia González Escobar y defendida por la Letrada Doña María José Navarro
Serrano, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante
contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número de dictó sentencia de fecha de de 2017 en el juicio número de 2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio de Doña Carmen , y Don Victorio , con los efectos legales que le son propios, librándose, una vez firme, los correspondientes oficios al Registro Civil, para su inscripción .

Ha lugar a la pensión compensatoria pedida por la Sra. Carmen , si bien en la cuantía de 150 € mensuales, durante el plazo de 2 años.

No se efectúa expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 28 de mayo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo.

Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva dictada en la primera instancia pasa a ser combatida por la representación procesal de la parte demandante peticionando su parcial revocación, dejando sin efecto la limitación a dos años de la pensión compensatoria, estableciéndola con carácter vitalicio y por una cuantía de 550 euros, en lugar de los 150 que fija la sentencia apelada, alegando como único motivo de su recurso la infracción del artículo 97 del Código Civil, y basando su pretensión en que en la actual redacción de dicho precepto contempla que la pensión compensatoria podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, alternativa que estará en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación, y en el presente caso la edad de la esposa, 55 años, y la grave enfermedad que padece, no permite esperar que vuelva a trabajar, desprendiéndose de la documental aportada que ella carece de cualificación profesional, habiendo procedido el sustento económico familiar del demandado, lo que obviamente implica que el desequilibrio económico no sólo existe, dado que carece de todo tipo de ingreso en la actualidad, sino que permanecerá en lo venidero por lo antes dicho de la imposibilidad de acceder a un empleo remunerado digno, y que el hecho de que la demandante trabajará días sueltos, obteniendo por ellos unos mínimos ingresos, no supone más que una forma auxiliar derivada de la extrema necesidad de intentar mitigar su precaria situación económica, mientras que el demandado trabaja de camarero en el Hotel Las Pirámides, siendo su cargo jefe de comedor, su relación laboral estable en el tiempo y percibe unos ingresos mensuales de 1300 euros.



SEGUNDO.- Planteado el debate en los concretos y precisos términos expresados en el apartado anterior, circunscritos exclusivamente a la pensión compensatoria interesada en el escrito de demanda y concedida por sentencia definitiva, siendo incuestionable estar en presencia de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal, parece oportuno traer a colación que ciertamente la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en forma reiterada viene manteniendo en torno a la interpretación del artículo 97 del Código Civil, a) que la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura, b) que es irrelevante la concurrencia de necesidad, c) que no es un mecanismo indemnizatorio, por cuanto que no contempla el artículo 97 la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación, d) que tampoco con ella se pretende llegar a una situación equilibradora de patrimonios de los cónyuges porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios, y e) que no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987, 10 de febrero de 2005, 5 de noviembre de 2008, 10 de marzo y 17 de julio de 2009, 19 de enero de 2010, y 22 de junio de 2011, entre otras muchas, por lo que, en suma, lo que se pretende es evitar que el perjuicio que pueda producir el cese de la convivencia marital recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges, para lo que habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación, por lo que cabe decir que las circunstancia contenidas en la expresada norma sustantiva tienen una doble función, la primera actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias y la segunda, una vez determinada la concurrencia del mismo, operar como elementos que permitan fijar la cuantía de la pensión, por lo que a la vista de ello, el órgano judicial debe estar en disposición de decidir tres cuestiones, en primer lugar si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, a continuación, caso de darse contestación afirmativa a la primera cuestión, concretar cuál es la cuantía de la pensión y, por último, en tercer lugar, si la pensión debe ser definitiva o temporal. En el presente caso, y dado el principio dispositivo que fija la ley a esta medida de pensión compensatoria, que tiene que ser pedida necesariamente por la parte, el hecho de que el demandado no haya impugnado la sentencia oponiéndose a la procedencia de la fijación de una pensión compensatoria a su cargo y en favor de su esposa, circunscribe el objeto de este recurso a la determinación de la cuantía de ésta y de la limitación temporal o el carácter ilimitado de la misma, y en su caso cual sea la duración adecuada para que se pueda superar la situación de desequilibrio.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión compensatoria es de sustancial importancia destacar desde la perspectiva definida por la demandada apelante que, evidentemente, el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo de destacar en el concreto caso que nos ocupa que de lo actuado en el curso del proceso queda suficiente constancia de que, partiendo de los hechos aceptados por las partes y que han dado lugar a la procedencia de la fijación de la pensión compensatoria, la propia parte recurrente fija los ingresos mensuales del que fuera su marido en 1300 euros, como jefe de comedor del Hotel Las Pirámides, y no excluye la capacidad de la apelante de generar algunos ingresos, aunque sea de forma precaria e inestables en el tiempo, por lo que el Sala no encuentra razón para elevar la cuantía de la pensión compensatoria establecida en la Sentencia apelada, pues ha quedado claro que la naturaleza de dicha pensión no es niveladora de las economías de uno y otro cónyuge, como prácticamente ocurriría si se accediera la petición de la demandante de elevar la cuantía de la pensión a 550 euros mensuales.



CUARTO.- En relación al límite temporal de la pensión compensatoria que reclama el esposo en esta segunda instancia, las referidas Sentencias del Tribunal Supremo son unánimes en afirmar que para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -'ratio'- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia, y, en orden a las pautas generales que permiten su aplicación, los factores a tomar en cuenta son numerosos, y de imposible enumeración.

Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de éstos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc., siendo preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente, añadiéndose 'Se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado futurismo o adivinación. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.' Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, dadas las circunstancias concurrentes en ambos excónyuges ya analizadas, hace que no sea posible una previsión 'ex ante' de las probabilidades que tiene la esposa para su reincorporación al mundo laboral a fin de obtener ingresos capaces de reequilibrar su situación económica tras el divorcio, pues si bien está en plena edad laboral (55 años en el momento de interposición de la demanda) y los hijos no requieren su atención personal, como se ha dicho, ha dedicado sus 35 años de matrimonio al cuidado de sus dos hijos y su familia, habiéndose visto obligada a separarse de su marido, lo que le produce la necesidad de solicitar esta pensión, por lo que procede en este punto o revocar la sentencia de instancia no imponiendo a priori limitación temporal a la pensión compensatoria, sin perjuicio de las acciones que quepan en caso de que la esposa cambie sustancialmente de fortuna.



QUINTO.- Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se impondrán las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Nuria Albendín Naranjo en nombre y representación de Doña Carmen , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 16 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola en el Juicio de Divorcio número 1570 de 2017, en el único punto de suprimir el plazo de dos años que se le da a la pensión compensatoria, dejándola de modo temporalmente ilimitado, confirmándola en todo lo demás, y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.