Sentencia CIVIL Nº 621/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1032/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-17/001493
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0001493
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 1032/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Getxo - UPAD /
Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 117/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Joaquina
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARIA CONDE REDONDO
Abogado/a / Abokatua: CARLOS GIMENO MARTINEZ-SAPIÑA
Recurrido/a / Errekurritua: Leonor
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LECETA BILBAO
Abogado/a/ Abokatua: Juana BARRENECHEA JUDEZ
S E N T E N C I A N.º 621/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a doce de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 117/2017
del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Getxo - UPAD, a instancia de D.ª Joaquina , apelante
- demandante, representada por la Procuradora D.ª ANA MARIA CONDE REDONDO y defendida por el
Letrado D. CARLOS GIMENO MARTINEZ-SAPIÑA, contra D.ª Leonor , apelada - demandada, representada
por la Procuradora D.ª MARIA LECETA BILBAO y defendida por la Letrada D.ª AMAYA BARRENECHEA
JUDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 6 DE ABRIL DE 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Ana Conde Redondo, en nombre y representación de Joaquina , contra Leonor , representada por la Procuradora de los Tribunales María Leceta Bilbao, imponiendo a Joaquina el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1032/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO - D.ª Joaquina , conocida como Juana , formuló demanda de juicio ordinario frente a D.ª Leonor , en la que ejercita acción de nulidad respecto al pacto sucesorio post- mortem, que otorgó D. Daniel con fecha 18 mayo 2016, ante el Notario de Getxo D. Mariano Javier Gimeno Lafuente, a favor de su hermana D.ª Leonor , por falta de capacidad, por deterioro psíquico en el momento del otorgamiento, con el postulado de declaración de nulidad del pacto y, como derivación, la declaración de validez del testamento que había otorgado D. Daniel con fecha 17 de junio de 2015 ante el mismo Notario, en el que instituyo heredera a la demandante.

Como fundamento de la demanda alega, en síntesis, que hasta el año 2016 el estado mental de D.

Daniel era bueno, pero que en Enero de ese año se produjo un cambio radical, que se le practicó una prueba de radiodiagnóstico cuyo resultado determinó el diagnostico atrofia cortico subcortical y leucopatía y que desde entonces su estado empeoró gravemente; que la relación entre D. Daniel y su hermana D.ª Leonor era prácticamente inexistente hasta ese momento, pero que al enterarse D.ª Leonor del estado de salud de su hermano empezó a realizar 'sospechosos' acercamientos y que en un momento de falta de lucidez de D.

Daniel le llevó a la notaria de D. Javier Gimeno para que otorgara la escritura de pacto sucesorio; que el pacto sucesorio tiene un contenido absolutamente distinto que las disposiciones testamentarias que había otorgado antes D. Daniel , en ninguna de la cuales mencionaba a D.ª Leonor y que no se produjo desavenencia alguna en el lapso entre D. Daniel y D.ª Juana ( Joaquina ), con quien vivía, que justifique el cambio de las últimas voluntades, que no se hubiera llevado a cabo si D. Daniel hubiera sido consciente del acto que realizaba; que D. Daniel , tomo conciencia de su incapacidad para administrar sus bienes y para realizar negocios jurídicos al darse cuenta de lo que había hecho y formuló demanda en la que solicitaba su propia declaración de incapacidad, que se presentó el 30 de diciembre de 2016, unos días después de haber sido examinado por el neurólogo D. Tomás (5 de diciembre); que fue inadmitida por no presentar poder y que despúes de presentar la demanda el estado de salud de D. Daniel se agravó hasta quedar postrado en la cama sin posibilidad de mejoría y que D.ª Leonor conocía el estado de salud de D. Daniel en el momento de otorgamiento del pacto sucesorio.

La demandada, D.ª Leonor , que se opuso a la demanda, preciso que la estancia de D. Daniel en casa de D.ª Juana ( Joaquina ) no era gratuita, que D. Daniel pagaba 1650 euros al mes a D.ª Juana por la manutención, alojamiento y cuidado personal que en parte realizaba un cuidador llamado Dimas , y refirió entre D. Daniel y la Sra. Joaquina hubo diversas desavenencias que se iniciaron al poco tiempo de que D. Daniel revocara un poder general a favor del marido de D.ª Juana , D Ezequias , doce días de su otorgamiento, actuación que les provocó un gran enfado; que siempre que se producían situaciones de conflicto entre D. Daniel y D.ª Juana , D. Daniel acudía a su única hermana, D.ª Leonor , que es lo que hizo cuando se produjo la discusión por la revocación del poder y diez meses más tarde cuando D.ª Juana y D. Ezequias insistieron en que D. Daniel les otorgara un nuevo poder y que D. Daniel y D.ª Leonor han mantenido siempre una relación muy cercana y de afecto mutuo; que el pacto sucesorio se otorgó cinco días después de la discusión entre D. Daniel y D.ª Juana y su esposo por el poder por iniciativa de D. Daniel que dijo a su hermana D.ª Leonor y a sus sobrinas que le acompañaran a la notaria de Getxo porque quería dejar a su hermana todos sus bienes; que D. Daniel solicitó al Notario información sobre lo que se proponía hacer y el notario, teniendo en cuanta lo que quería hacer, le informó sobre la posibilidad de acogerse al pacto sucesorio y las características de la figura; que el pacto otorgado es sencillo breve y preciso y que los términos que emplea carecen de complejidad; que las enfermedades que le fueron diagnosticadas a D. Daniel el día 12 de enero de 2016 no conllevan la falta capacidad intelectiva y volitiva del individuo y que D.ª Leonor dispone de otros informes de fechas próximas anteriores y posteriores al otorgamiento del pacto sucesorio que no revelan limitación en las facultades intelectivas de D. Daniel ; que el informe de fecha 5 de diciembre de 2016 emitido por D. Tomás , que parece responder a un encargo con la única finalidad de presentarlo al procedimiento de incapacidad, contiene contradicciones internas y esta en contradicción con el emitido por el psiquiatra D. Miguel ; que al margen de las médicas hay otras pruebas que muestran el estado cognoscitivo y volitivo de D. Daniel el 18 de mayo de 2016, que evidencian que D. Daniel mantenía sus capacidades intelectivas y volitivas cuando otorgó el pacto sucesorio, y que el pacto recoge la voluntad de D.

Daniel sobre sus bienes y que los documentos aportados por la actora no acreditan la falta de capacidad de D. Daniel en el momento de su otorgamiento.

La sentencia de primera instancia, que examina pormenorizadamente el resultado de las pruebas practicadas, realiza una valoración de su resultado, que, en síntesis, es la siguiente: i. declaraciones testificales: los testigos expresaron impresiones subjetivas, incluso destacaron algún hecho en su relación con el fallecido, siendo en ocasiones las declaraciones contradictorias entre si, por lo que no puede extraer ninguna consecuencia de su resultado ii. pruebas médicas: a) en los informes anteriores al 6 de mayo de 2016- no se consigna ningún dato que indique que D. Daniel sufría algún tipo de alteración que afectase a su cabal juicio, así, el informe de 9 marzo 2015 indica que estaba medicamente estabilizado sin ningún rasgo de demencia, de lo que es prueba el resultado que arrojó la prueba Barthel, 80 puntos sobre 100, y que los demás informes que se refieren al estado físico y psíquico del paciente indican que presentaba diversas patologías que no afectaban a sus capacidades intelectivas ni volitivas; el día 6 de mayo 2016, doce días antes del otorgamiento del pacto sucesorio, se le practicó D. Daniel la prueba de Barthel en el centro de salud de las Arenas con el mismo resultado que la realizada un año antes, 80 puntos, lo que supone un grado de dependencia leve, próximo a la independencia (100 puntos) para el desarrollo de las actividades básicas funcionales del día a día; b) pruebas próximas posteriores: informe emitido con fecha el 4 de agosto de 2016 por D.ª Carla , médico neurólogo de centro de salud de Algorta, aprecia desorientación en D. Daniel y disminución en la iniciativa en las conversaciones, y recoge que en el curso de la consulta D. Daniel le preguntó sobre los trámites para conseguir una silla de ruedas o percibir ayudas; informe emitido el día 5 dic.2016 por el médico D. Tomás que contiene diagnostico demencia grave. Los informes posteriores indican que desde ese momento hasta el fallecimiento se produjo un empeoramiento en el estado de salud de D. Daniel . Las pruebas médicas evidencian que hasta siete meses después del otorgamiento del pacto sucesorio no se apreciaron afecciones en el estado mental de D. Daniel , no se ha aportado prueba diagnóstica anterior, coetánea o posterior que indique la existencia de alteración mental antes del 5 de diciembre de 2016; iii. Juicio de capacidad del Notario y otorgamiento del pacto: el juicio de capacidad del notario carece de verdadera relevancia en el caso; el encargo se realizó en la notaria el mismo día, D. Daniel explicó al notario que quería, sin que haya constancia de la entrega de una minuta previa; la escritura fue preparada por el oficial con las instrucciones que le dio el Notario, quien previamente revisó la nueva legislación sobre pacto sucesorio; la firma de la escritura se realizó en unidad de acto y no estuvo presente el oficial. Del resultado de las pruebas concluye que no ha quedado demostrado que D. Daniel estuviera aquejado de algún tipo de enfermedad o afección mental que le incapacitase para efectuar una disposición testamentaria en el momento que otorgó el pacto sucesorio sino que, por el contrario, los propios actos acreditan que era conocedor de lo que hacía y desestima la demanda con imposición a la demandante de las costas causadas.

Frente a dicha sentencia formulan recurso de apelación los demandados, que postulan la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que estime la demanda, alegando, como fundamento del recurso, error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO - Al efecto de la resolución del recurso se consideran relevantes los hechos que se relacionan, que son los que se consignan en el histórico de la sentencia apelada, a los que se han añadido otros que merecen tal consideración que resultan de la documental obrante en autos o que han sido no discutidos: 1.- D. Daniel , nacido el NUM000 de 1938, falleció el día 6 de febrero de 2017, en estado de viudo, sin descendientes ni ascendientes.

2. D. Daniel otorgó testamento abierto el 30 de julio de 1987 ante el Notario de Bilbao D. Luis Maiz Cal, en el que instituyó heredera esposa Francisca . nombró albaceas y a la vez comisarios solidarios a su herencia a D.ª Leonor (demandada en este procedimiento), y a D. Jorge .

3. D. Daniel otorgó testamento abierto en fecha 17 de diciembre de 2012, ante el Notario de Getxo D. Mariano-Javier Gimeno Gómez-Lafuente, en el que instituyó herederas universales de su herencia a Dª Juana (demandante en este procedimiento), a D.ª Brigida y a D.ª Candelaria .

4. D. Daniel otorgó testamento abierto en fecha 17 de junio de 2015, ante el Notario de Getxo D.Mariano-Javier Gimeno Gómez-Lafuente, en el que instituyó heredera universal de su herencia a su cuñada D.ª Joaquina , conocida como Juana (demandante en este procedimiento). Asimismo, legó a su sobrina D.ª Inés (hija de D.ª Leonor ), la participación y derechos que correspodían al testador en la comunidad de bienes denominada DIRECCION000 , identificada fiscalmente con la nomenclatura NUM001 .

5. Con fecha 17 de julio 2015 D. Daniel otorgó un poder general a favor de D. Ezequias , marido de D.ª Juana ( Joaquina .

6. El día 29 de julio 2015 D. Daniel revocó el poder que había otorgado días antes a favor de D.

Ezequias .

7. En fechas próximas anteriores al 18 mayo 2016, D. Ezequias y D.ª Juana pretendieron que D.

Daniel otorgara un poder general a favor de D. Ezequias .

8. D. Daniel otorgó pacto sucesorio con eficacia post mortem en fecha 18 de mayo de 2016, ante el notario ante el Notario de Getxo, D.Mariano-Javier Gimeno Gómez-Lafuente, en el que designa sucesora de todos los derechos, bienes y acciones integrantes de su caudal hereditario a su hermana D.ª Leonor (demandada).

9. Los primeros episodios de deterioro psíquico de D. Daniel de los que hay constancia documental datan del 4 de agosto de 2016, en el que la medico D. Carla apreció en el paciente 'una disminución de la iniciativa en las conversaciones y que se encontraba muy desorientado'. En el curso de la visita D, Daniel pidió información a la médico para obtener una silla de ruedas y para percibir las ayudas que le pudieran corresponder.

10. Los primeros episodios de demencia de D. Daniel de los que hay constancia documental son los consignados en informe de fecha 5 de diciembre de 2016, del médico neurólogo D. Tomás diagnosticó en el paciente 'multi infartos cerebrales, deterioro cognitivo. Demencia grave. Trastorno de la marcha por multi infartos y neurolépticos. Precisa ayuda y supervisión para las actividades de la vida diaria. Su juicio y capacidad de resolución de problemas son nulos'.

11. D Daniel fue examinado por la médico D.ª Sonsoles en el Hospital de Cruces, la cual emitió un informe el día 25 de enero de 2017 en el que figuran las siguientes apreciaciones: a la exploración practicada manifiesta que el paciente se encontraba somnoliento y con dificultades para lograr la apertura ocular, respondiendo a las órdenes sencillas, no a las complejas, por lo que aconsejó su traslado al Hospital de subagudos de Górliz.

12. D. Daniel fue examinado por el médico D. Melchor en el Hospital de Górliz, el cual emitió un informe el día 1 de febrero de 2017 en el apartado correspondiente a la exploración dice que 'el paciente no es capaz de mantener una conversación coherente, debiendo permanecer ingresado en la Unidad de Cuidados Paliativos'.

13. D. Daniel falleció el día 6 de febrero de 2017.

14. El 2 de marzo de 2017 D.ª Joaquina formuló demanda de procedimiento ordinario contra D.ª Leonor , solicitando se declarase la nulidad del pacto sucesorio otorgado por D Daniel el 18 de mayo de 2016, así como válido y subsistente el testamento de 17 de junio de 2015.

15. En los primeros días del mes de mayo del año 2015 D. Daniel , que vivía solo en régimen de alquiler, previo acuerdo con D.ª Juana ( y D. Ezequias ) paso a residir en el domicilio de estos, a quienes satisfacía 1.650 euros al mes. El Sr. Daniel estuvo residiendo en la vivienda de D.ª Juana y D. Ezequias hasta que ingresó en el hospital por la afección que determino su fallecimiento.



TERCERO -Es un principio general en nuestro derecho la capacidad para testar de quienes no estén incapacitados para ello ( artículo 662 LEC ) y que en la apreciación de la capacidad del testador se ha de atender al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar el testamento ( art. 666 CC ), de ahí que la declaración de nulidad del testamento requiera la prueba concluyente de la falta de capacidad del testador en el momento de otorgar el testamento que se impugna y que en caso de duda se deba a considerar válido el testamento en aplicación del principio ' favor testamenti'.

Así se afirma, entre otras, en la sentencia STS 1627/2016 8 de abril de 2016, recurso 234/2016 .

La sentencia, que desestima el recurso de casación interpuesto contra la dictada en apelación por la Audiencia que, a su vez, desestima el recurso de apelación en un caso de testamento otorgado por persona que fue posteriormente incapacitada, dice: 'lo que viene a precisar la sentencia, de forma acertada, es que para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008 ), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos 'ex tunc' de la sentencia de incapacitación. De ahí que la sentencia recurrida base su decisión en la valoración conjunta de la prueba practicada llegando a la conclusión, pese a las dudas razonables que presenta este caso, de que no se ha acreditado de manera inequívoca o indudable la carencia de capacidad mental del testador. Conclusión que infiere no de la existencia de una previa o coetánea declaración de incapacidad judicial del testador, sino, como se ha señalado, de la propia valoración conjunta de la prueba practicada. Por lo demás, y ante la ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador al tiempo de otorgar el testamento, la sentencia de la Audiencia aplica correctamente el principio de 'favor testamenti' y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 , y 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ).

En el mismo sentido, la ulterior Sentencia: 461/2016, 7 de julio de 2016, recurso 836/2014 , que se cita en el escrito de las demandantes de oposición al recurso de apelación, que dice en FD Tercero: 'la recurrente parte de una interpretación errónea de la norma, pues nuestro Código Civil no establece, tal y como alega la parte recurrente, que en los actos o negocios mortis causa, caso del testamento, la exigencia de la capacidad mental respecto al discernimiento acerca de la finalidad, contenido, o transcendencia del acto realizado deberá ser mayor que en los negocios inter vivos.

Más bien, y en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.

Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica.

En este sentido, la instancia, aún reconociendo las dudas razonables que presenta este caso en orden a la posible captación de voluntad de la testadora por uno de sus hijos, que la llevó a urgencias el día del otorgamiento del testamento y que, a su vez, encargó dicho testamento al notario, no obstante, conforme a la valoración conjunta de la prueba practicada, llega a la conclusión de que la parte impugnante no ha acreditado, de forma determinante y suficiente, que la testadora careciera de capacidad mental en el momento del otorgamiento de dicho testamento; sin que su valoración de la prueba resulte ilógica o arbitraria de acuerdo a lo anteriormente señalado '.

Por su parte, la Sentencia 146/2018 15 de marzo de 2018 Recurso: 2093/2015 , que se refiere a un supuesto de testamento otorgado después de que la testadora hubiera sido sometida a curatela en sentencia que no se no se pronunció expresamente sobre su capacidad para hacer testamento, con la intervención de dos facultativos que certificaron la capacidad para testar.

La sentencia, que desestima el recurso de casación y confirma la de la Audiencia, dice: 1.ª) El principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento ( art. 10 CE , art. 322 CC , art. 760.1 LEC ), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. La Convención proclama como objetivo general el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad así como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1).

2.ª) De manera específica para el testamento, el art. 662 CC establece que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe 'expresamente'. De esta manera se consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad.

3.ª) Atendiendo a su diferente naturaleza y caracteres, la disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos y existe una regulación específica para el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad mental o intelectual.

4.ª) Partiendo de que el testamento es un acto personalísimo ( artículo 670 CC ), ni el tutor como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento.

5.ª) Conforme a las reglas sobre la capacidad para otorgar testamento, debe atenderse al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar el testamento ( art. 666 CC ). Por eso, el testamento hecho antes de la 'enajenación mental' es válido ( art. 664). Por eso también el notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar ( art. 685 CC ).

6.ª) Con el fin de garantizar la suficiencia mental del testador, para el otorgamiento de testamento por la persona con la capacidad modificada judicialmente el art. 665 CC impone una garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos. Como ha declarado reiteradamente esta sala, ello no impide que la aseveración notarial sobre el juicio del testador pueda ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes (entre otras, sentencias de esta sala 250/2004, de 29 de marzo , 289/2008, de 26 de abril , 685/2009, de 5 de noviembre , 20/2015, de 22 de enero , 435/2015, de 10 de septiembre , 461/2016, de 7 de julio ).



CUARTO .- En apoyo de la alegación de error en la valoración de la prueba, el recurrente aduce que la sentencia apelada obvia algunas declaraciones que demuestran que D. Daniel en la fecha de otorgamiento del pacto sucesorio carecía de las facultades para la realización de tal acto e interpreta incorrectamente otras, porque les da un significado que no tiene o un valor que no merecen y hace especial mención a la declaración de D. Virgilio , oficial de la notaria de D. Mariano Javier Gimeno Gómez- Lafuente, y a las de los médicos D.ª Montserrat , médico de cabecera de D. Daniel , y D. Tomás , neurólogo. En primer lugar, se insiste en que lo debe probarse es la falta de capacidad del otorgante del negocio mortis causa en el momento del otorgamiento y no su capacidad, de manera que si la falta o ausencia de capacidad mental no queda cumplidamente probada, la acción de nulidad del acto mortis causa no puede prosperar.

Y examinada que ha sido en esta instancia la prueba que se practicó en la primera, se concluye, en coincidencia con el Magistrado- Juez de primera instancia, que el resultado de la prueba no permite concluir, en términos de probabilidad cualificada, conforme exige la jurisprudencia, que D. Daniel estuviese privado de sus facultades intelectivas y volitivas o las tuviera menoscabadas hasta el punto de carecer de capacidad para otorgar un pacto sucesorio mortis causa el día 18 de mayo de 2016.

Los testigos D.ª Celia , D.ª Delfina y D. Roque , que han depuesto a instancia de la demandante, no han aportado datos relevantes en sus declaraciones respecto a la capacidad del Sr. Leonor el día 18 mayo 2016. En los testimonios de los reseñados queda claro que durante el año 2016 el estado de salud físico y psíquico del Sr. Leonor empeoró, pero no aportan datos precisos y fiables sobre el concreto momento en el que se evidencio una pérdida de capacidades intelectivas, relevante, así, el Sr. Roque situó el empeoramiento psíquico 'a principios 'del 2016, pero no supo concretar temporalmente el uso de silla de ruedas por el Sr.

Daniel , hecho de fácil determinación por ser perceptible físicamente. Y ninguno de los testigos tenía un conocimiento de las cuestiones más personales de D. Daniel , ni tan siquiera de las referentes a la relación con D.ª Juana , con quien, al menos dos de ellos, mantenían trato habitual antes de entablar relación con D. Daniel y se señala que desconocían que el Sr. Daniel abonaba una suma mensual a D.ª Juana (1650 euros) por manutención y alojamiento. Y en cuanto a la convivencia- si existían o no desavenencias entre ellos- su conocimiento se limitaba a la que sucedía en Algorta y en su presencia. El testigo D. Virgilio , cuyo testimonio se destaca en el recurso por su condición de oficial de la notaria de D. Francisco Javier Gimeno Gómez- Lafuente al tiempo del otorgamiento del el pacto sucesorio, no estuvo presente en la conversación que mantuvo el Notario Sr. Gimeno con D. Daniel antes de que el Sr. Gimeno le dictase la minuta, ni cuando se firmó la escritura y tampoco estuvo con el Sr. Daniel ese día antes ni después de que se firmase la escritura, únicamente le vio pasar, vió que iba con un bastón y en ningún momento le vio tambalearse. Y fue al día siguiente, el día 19, cuando Sr. Daniel acudió a la notaria acompañado por D.ª Juana ( Joaquina ) cuando le pareció que Sr. Daniel 'no actuaba bien', desvariaba, parecía no entender en que consistía el pacto sucesorio le dio la sensación de que estaba manipulado, y se recuerda que D. Daniel vivía en casa de la persona que le acompañaba, D.ª Juana en Algorta, circunstancia lo que le imponía cierta dependencia de esta, que se veía incrementada por las afecciones físicas que padecía.

a) Los informes médicos incorporados a autos ponen de manifiesto que D. Daniel sufrió un deterioro físico y psíquico gradual, pero no hay prueba de cambios relevantes en unas ni en otras y, particularmente, en las facultades intelectivas en lapso entre el otorgamiento del ultimo testamento abierto- 17 de junio de 2015- y el pacto sucesorio -18 de mayo 2016- . Tal como se afirma en la sentencia apelada no hay constancia de síntomas de deterioro psíquico dignos de mención hasta el 4 de agosto de 2016. En este sentido, se señala que la atrofia cerebral corticosubcortical y la leucopatia isquémica ya se apreciaron en el TAC Cerebral que se le practicó a D. Daniel el 2 de febrero de 2015 y entre el contenido del informe de TAC 2 de febrero de 2015 y el que se emitió el 12 enero de 2016 a petición de la médico D.ª Custodia , que es el que en la demanda se señala como prueba del deterioro mental de D. Daniel , no hay diferencias apreciables. Y tampoco hay diferencias en los resultados de la prueba Barthel que se practicó el 9 de marzo de 2015 y la que se le realizó el 6 de mayo de 2016, que fue de 80 puntos en las dos, resultado que, según las clasificaciones médicas al uso, supone una leve dependencia para la realización de las actividades básicas funcionales (60/95). En cuanto a los informes de consulta próximos anteriores y posteriores al otorgamiento del pacto antes mencionados, el informe del servicio de neurología del CS de Algorta - Hospital de Cruces de 15 de septiembre de 2015, D.ª Custodia dice que ' en los últimos años se añade (a temblor más en ESI, de larga evolución) torpeza motora en las piernas y más recientemente fallos en memoria reciente pero poco relevantes, con autonomía completa según cuñada con la que vive(..). Test Reloj (exploración neuropsicológica). Normalidad. Impresiona de patología cerebrovascular- parkisonismo vascular+temblor postural esencial. Pido TAC ' (informe TAC 12 de enero de 2016 diagnóstico de atrofia cerebral corticosubcortical y la leucopatia isquémica, al que antes se ha hecho referencia); en el informe de 26 de enero de 2016 la neuróloga D.ª Custodia , que es quien lo había encargado, tras la revisión del TAC precisa 'marcada atrofia cortical y subcortical con lesiones isquémicas no muy llamativas en ganglios de la base y periventricular-'. El informe de 6 de mayo de 2016 únicamente consigna como datos de interés el resultado del test Berthel ya menciondo. El siguiente informe de interés es el que emite la neuróloga del CS Algorta D.ª Carla con fecha 4 de agosto de 2016, dos meses y medio después del otorgamiento del pacto sucesorio, dice que 'acude en silla de ruedas por caídas muy frecuentes, desde hace unos meses. Camina por casa agarrándose a las paredes. Incontinencia orina y heces. Muy desorientado también en su casa en la que han hecho obras recientemente. Disminución de la iniciativa en las conversaciones. Se atraganta con líquidos, tose (-) me pide informe para tener información para silla de ruedas y para posibles ayudas que le puedan corresponder. Recomiendo espesantes porque en la prueba con agua en consulta se humedece la voz y tiene que aclararla después de un pequeño trago; Informe de 5 de diciembre de 2016 de Oroitu. Firmado por D. Tomás Neurólogo del servicio de neurología del Centro de día del IMQ. Motivo de consulta: (-) Problemas de memoria y de orientación desde hace más de un año, con oscilaciones. Llevaba 4 meses con agitación nocturna, sin delirios ni alucinaciones. Tras inicio de tratamiento con haloperidol el día 3 de noviembre de 2016 hasta dosis de 20 gotas presenta somnolencia, trastorno en la marcha, imposibilidad para la deambulación pese habérsele retirado del día 6 de noviembre (hace un mes). Lleva tiempo en silla de ruedas, pero hacía trayectos cortos y era capaz de andar con autonomía. En este sentido la gota que colma el vaso es la introducción de Haloperidol. Con la primera dosis se produjo una caída al suelo y agitación. Con Deprex 100 1/2 duerme bien, pero tiene mucha somnolencia diurna (-) Exploración neurológica: (-) Somnoliento, desorientado en tiempo y espacio, reconoce a sus familiares, memoria de fijación muy alterada. Reflejos de liberación frontal.

(-) Impresión diagnostica: multiinfartos cerebrales, deterioro cognitivo. Demencia grave. (-). No se reseñan los informes posteriores pues se emitieron con motivo del proceso infeccioso que sufrió D. Daniel , que determinó el ingreso en urgencias el 24 de diciembre que desencadeno el proceso que termino con su fallecimiento del día 7 de febrero de 2016, únicamente se señala que en el informe que se expidió con motivo del ingreso en urgencias se indica que el paciente esta orientado.

Los informes médicos indican que entre el 6 de mayo y el 4 de agosto de 2016 las facultades físicas y psíquicas de D. Daniel de deterioraron, pero no hasta el punto de constatar un menoscabo relevante de las psíquicas. El Sr. Daniel se interesó en el curso de la consulta con la médico D.ª Carla , por las subvenciones que podía recibir por una silla de ruedas, lo que no se compadece con una merma importante en las facultades psíquicas.

No obsta a tal conclusión las limitaciones físicas y/o funcionales que consigna el informe que emitió el 4 de agosto la médico D.ª Montserrat ni el contenido del testimonio del neurólogo D. Tomás , a los que se alude en el recurso. Las declaraciones de los testigos evidencian que el estado físico del Sr. Daniel era muy distinto en el momento de otorgamiento del pacto sucesorio y en el de la consulta con D.ª Montserrat y se señala que el testigo D. Virgilio declaro que le vio ( al Sr. Daniel ) que iba andando, apoyado en un bastón y que no se tambaleaba. Y la opinión que emitieron ambos médicos de deterioro progresivo desde 2015 es compatible con la aparición de los primeros síntomas de deterioro psíquico a los que se refiere el informe de 4 de agosto en fecha posterior al otorgamiento del pacto sucesorio. En el informe del CS de Algorta de 15 de septiembre de 2015, ocho meses antes del otorgamiento del pacto, D.ª Custodia indica una situación de normalidad en el Sr.

Daniel con torpeza motora en las piernas y fallos en memoria reciente poco relevantes y que el referido tenia con autonomía completa según información que aporta la cuñada con la que vive(..) ( D.ª Juana ), Test Reloj (exploración neuropsicológica). Normalidad, en el informe de 4 de agosto se aprecian síntomas de deterioro psíquico- desorientación y perdida de iniciativa en la conversación y en el de 5 dic., siete meses después del otorgamiento del pacto sucesorio, se constata demencia, lo que es evidencia del deterioro lineal y progresivo que indicaron los profesiones médico, pero de las pruebas médicas en modo alguno se deduce que el día 18 de mayo de 2016, que es la fecha en la que D. Daniel otorgó el pacto sucesorio, tuviera menoscabadas sus facultades intelectivas y volitivas. Por otra parte, el contenido del pacto es de muy fácil intelección, el pacto dice que ' designa sucesora, con eficacia post- mortem de todos los bienes, derechos y acciones integrantes de su caudal hereditario a su hermana D.ª Leonor (-)' y que' en caso de premoriencia de la instituida al instituyente, aquella será sustituida por sus descendientes, a partes iguales', y el Sr. Daniel tenía formación más que suficiente -tenía el título del profesor mercantil y se había dedicado profesionalmente a la asesoría-, para entender el contenido del pacto y también para comprender que el pacto sucesorio, una vez aceptada la institución por la persona a la que se había instituido, no podía ser modificado sin el consentimiento de esta.

Por último, como en el recurso se insiste en el cambio de criterio de las disposiciones post mortem que realizó D. Daniel en el pacto sucesorio respecto a las que había adoptado en los testamentos que otorgó antes como exponente de su afectación mental e influenciabilidad, pese a no ser necesaria la existencia de justificación para el cambio de las disposiciones post mortem, se indica que las pruebas practicadas apuntan a un posible motivo para el cambio de criterio, el empeño de D.ª Juana y su marido en hacerse con el control del patrimonio de D. Daniel en vida. El Sr. Daniel otorgó un poder con fecha 17 de julio de 2015 a favor de D. Ezequias a petición de este y de D.ª Juana que revocó doce días después del otorgamiento- 29 de julio de 2015- y los intentos que realizaron en fechas próximas al otorgamiento del pacto con el mismo objetivo no tuvieron éxito. Y la negativa del Sr. Daniel a cederles el control de su bienes, que es evidencia de la preservación de sus facultades intelectivas, provocó un comportamiento desconsiderado de estos con D. Daniel , que queda de manifiesto en el contenido de las grabaciones que realizó D.ª Belen , sobrina de D. Daniel , quien en su declaración relató las circunstancias en las que se realizaron y no fueron impugnadas de contrario.

En definitiva, las pruebas que se han practicado no demuestran que D. Daniel padeciese un menoscabo en sus facultades intelectivas en el momento del otorgamiento del pacto sucesorio (18 de mayo de 2015) que le impidiese entender las disposiciones que adoptaba sobre sus bienes y sus consecuencias.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución contra la que se formula.



QUINTO - En aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC se imponen a la apelante las costas causadas en el recurso.



SEXTO- . La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Ana Conde Redondo en representación de D.ª Joaquina contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº de los de Getxo en los autos de juicio ordinario nº 117/17 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas en el recurso.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1032 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 14 de mayo de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.