Sentencia Civil Nº 622/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 698/2006 de 22 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00622/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 698/06

Asunto: VERBAL 558/04

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA A ESTRADA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.622

En Pontevedra a veintidós de noviembre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 558/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia A Estrada, a los que ha correspondido el Rollo núm. 698/06, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Tomás , representado por el procurador D. PEDRO A LOPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. CARLOS PALMOU CIBEIRA, y como parte apelado-demandado: COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIOS000 , no personado en esta alzada, sobre suspensión de obra nueva, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, con fecha 24 julio 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se desestima la demanda de juicio verbal de suspensión de obra nueva interpuesta por la Procuradora Dña Magdalena Méndez Benegassi, en nombre y representación de D. Tomás , contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIOS000 , representados por el Procurador D. Francisco Javier Fernández Somoza y se ordena el levantamiento de la suspensión de obra acordada en este proceso."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Tomás se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintidós de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el actor apelante D. Tomás se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de tutela sumaria de la posesión por construcción de obra nueva nº 558/04 por el Juzgado de Primera Instancia de A Estrada, que desestimó su pretensión, aduciendo error en la valoración de la prueba toda vez que efectivamente le compete un derecho de luces y vistas sobre el patio de luces del edificio demandado; en segundo lugar, que el acuerdo comunitario para la instalación de los tubos que tapan parcialmente su ventana para la instalación de la calefacción en el edificio no determinó el lugar por el que habrían de desplazarse éstos. Es decir, se autorizaron las obras pero no cómo se iban a desarrollar.

La Comunidad de propietarios del EDIFICIOS000 de A Estrada solicita la confirmación de la Sentencia aduciendo que la obra cuestionada estaba amparada por un acuerdo comunitario al que el apelante votó a favor.

SEGUNDO.- Ciertamente el procedimiento sumario a que alude el art. 250.5° de la LEC pretende que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva (anterior interdicto de obra nueva), no tiene otra finalidad que la de preservar la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real contra inminentes y probables o posibles perjuicios, inconvenientes o molestias que se puedan ocasionar a su uso o disfrute por actos del demandado al efectuar una obra y tiene por tanto un carácter cautelar conservatorio, tendente a evitar un estado o relación de hecho que lo preserve de lesiones jurídicas, hasta que en el proceso posterior se razone el derecho correspondiente de las partes. Tal daño, que constituye requisito indispensable de la causa de pedir, la de tener una manifiesta incidencia económica, si bien ha de ser concebido en sentido amplio. Y es cualidad exigible de los daños, que no se trate de ya causados, pretéritos e irreversibles, pues estos no integrarían la noción de "nueva" que califica a la obra de cuya paralización se trata. En nuestro caso se peticiona la paralización de una obra consistente en la colocación de unos tubos verticales en el patio de luces de la comunidad demandada que tapan parcialmente la ventana del actor que da al mismo.

A esta pretensión se opone la Comunidad de propietarios del edificio señalado con el número NUM000 de la AVENIDA000 de A Estrada, EDIFICIOS000 , aduciendo que no se entiende cuál es el derecho que se afecta al actor cuando la instalación de la calefacción se acordó por mayoría absoluta en la comunidad de litis, siendo preciso la instalación de dos chimeneas para el gas. Tales acuerdos devienen firmes en derecho. Uno de los requisitos para que el interdicto prospere es el hecho de que se limite o menoscabe la propiedad o cualquier otro derecho real y cuando se ejercita frente a construcciones cuya ejecución ha autorizado un previo acuerdo comunitario bajo el régimen de propiedad horizontal ha merecido generalmente el rechazo de la jurisprudencia por entender que la actuación de la comunidad se encuentra amparada o legitimada.

Son, por tanto, requisitos para la viabilidad de esta acción sumaria: 1º Que se esté ejecutando una construcción material (obra nueva, en el sentido de innovación en la realidad inmobiliaria jurídicamente considerada) que ocasione un cambio en el estado actual de las cosas; 2º Que dicha construcción perjudique, moleste u origine algún inconveniente o interferencia en la propiedad, posesión o derecho real del actor, con daños efectivamente producidos y constatados o simplemente potenciales (es decir, protege el daño actual, pero fundamentalmente el daño no causado, pero que se prevé que va a producirse con el desarrollo de la obra); resulta indispensable acreditar, en definitiva, que la ejecución de la obra nueva incide perjudicialmente sobre la propiedad, posesión o derecho real inmobiliario del actor, causando cualquier tipo de menoscabo en su ejercicio, siendo suficiente, a estos efectos que la ejecución de la obra nueva perjudique, limite o impida el ejercicio de la posesión que viniera disfrutando pacíficamente el demandante; y 3º Que dicha obra o construcción no esté finalizada, pudiendo intentarse la acción tanto para impedir una obra nueva como para suspenderla en el estado en que se encuentre cuando su continuación pueda perjudicar al titular de un derecho cuyo objeto no pueda sustraerse al daño actual o futuro de la obra. Así pues, este Proceso se encuentra destinado exclusivamente a preservar la propiedad, posesión u otro derecho real del que acciona, al producirse un cambio en el estado presente de las cosas del que se derive lesión o daño para aquél por efecto de la ejecución de una obra -no finalizada- que viene realizando el demandado

Fundamente el apelante su recurso en dos argumentos fundamentales para la resolución de esta litis: a) la ejecución de la obra consistente en la instalación de caldera de calefacción en el edificio de litis perjudica y atenta contra su propiedad puesto que prevé la colocación de un tubo que desde el tejado baja delante de una ventana suya del patio de luces, tapándola parcialmente; b) las obras de la calefacción fueron acordadas por la comunidad de propietarios pero no se dijo por dónde se iban a ejecutar y es lo cierto que no cuentan con proyecto, autorización ni permiso administrativo a pesar de que la Comunidad de propietarios ha sido requerida para ello.

Pues bien, la lógica de los argumentos del apelante es aplastante a juicio de esta Sala, toda vez que no cabe hacer disquisiciones sobre el pretendido derecho de luces y vistas que asiste al actor en una ventana que da al patio de luces, todavía menos para negárselo. Resulta innegable que la apertura de una ventana en el edificio en régimen de propiedad horizontal en las mismas condiciones que lo vendió el inicial único propietario -esto es que no es una obra nueva no autorizada por la comunidad- sino de la fábrica inicial del edificio no tiene otra finalidad que la de luces y vistas -las que sean, en el caso a un patio interior- y que ese derecho (ganado por la vía del Art. 541 del C. Civil como bien aduce el apelante) no puede negarse ni limitarse sin que legalmente se sigan los cauces legales para ello. Cualquier otra consideración al respecto, ciertamente es absurda.

TERCERO.- Mayor interés tiene para la Sala el segundo motivo de recurso, perfectamente argumentado por el apelante y contraargumentado por la Comunidad apelada: la instalación del tubo de calefacción delante de la ventana del actor es contraria a derecho porque limita su dominio, si bien está amparado por un acuerdo comunitario.

Veamos, es cierto, como razonablemente opone la Comunidad de propietarios que cuando de obras que afectan a un elemento común se trata que han sido adoptadas por un acuerdo comunitario legal que no ha sido impugnado, y por tanto es ejecutivo, no cabe acudir a la vía del antiguo interdicto de obra nueva, hoy de suspensión de obra nueva porque sería tanto como "coaccionar" a la comunidad que obra respaldada por una decisión interna revestida de los requisitos de legalidad y tomada por quien puede, que es la Junta. De aceptarse esta posibilidad de colapsaría la vida comunitaria que siempre que se ejecutara una obra tendría pendiente del ejercicio de la acción de suspensión de la obra por la parte que se creyera perjudicada. Así se han pronunciado innumerables sentencias en la jurisprudencia menor, ahora bien, aunque la Doctrina ha negado, en general, la posibilidad de ir a este Procedimiento en los supuestos en que una obra afecta a los elementos comunes de un inmueble, ello es sobre la base de que se no actúe por vía de hecho, sino de que se estén ejecutando acuerdos adoptados por la Comunidad, supuesto éste en que ha de acudirse a los procedimientos específicamente contemplados en la ley de Propiedad Horizontal para la impugnación de los mismos, y el acuerdo comunitario firme sobre las obras, deslegitima la iniciativa individual -y extemporánea- de un copropietario para suspender su ejecución, siendo además que los acuerdos de la Junta tiene ejecutividad por Ley (art. 18.4 de la LPH) y ni siquiera podría dejarse sin efecto, sin decisión ad hoc del Juez en el seno del procedimiento de impugnación de acuerdos. En este mismo sentido las, Castellón 7 de diciembre de 2004 , SSAP de Asturias (Sec. 4ª de 21 de diciembre de 1999, de Barcelona (Sec. 4ª) de 30 de Sep. de 1999, de Madrid (Sec. 13ª) de 12 de febrero de 1999, de Burgos de 12 de noviembre de 1993.

Ahora bien, este no el supuesto de hecho y no lo es porque aún cuando la Comunidad de propietarios demandada acordó legítimamente el 7 de abril y r de septiembre de 2004 (actas al folio 93 y ss) la reposición de la caldera de la calefacción con gas ciudad, y en tal medida no merece reproche alguno, sin embargo, si puede entenderse que la demandada ha actuado con vías de hecho toda vez que no consta en las actas el lugar por el que habría de instalarse el mismo y que significaba que se tapara una hoja de la ventana del patio de luces del piso de del actor (se supone que también el de los demás pisos verticalmente de arriba abajo). Las fotografías que obran en las actas notariales son más que ilustrativas al efecto. Por Acta de Conciliación el 16 de noviembre el ahora demandante requirió a la demandada para que entregue la documentación relativa a la obra y por dónde se iba a hacer y no se le entregó.

No desconoce la Sala que la Comunidad demandada ralentiza de este modo la disposición de un servicio comunitario de gas y de agua caliente, pero también lo es que el incendio que sufrió la caldera anterior de gasóleo a consecuencia de la instalación de la de gas tuvo lugar en 2002, según quedó claro en el acto del juicio, y este pleito se presentó en noviembre de 2004, fecha esta en la que todavía no se había solventado el problema

En definitiva, considera este Tribunal que si bien la Comunidad de propietarios es soberana para decidir cómo, por dónde, y cuándo se va a instalar la caldera de gas con los correspondientes tubos, es claro que este acuerdo no está tomado sino sólo el de instalarla, pero no por dónde, y la determinación de lo que había de ser su ubicación definitiva ha de ser también objeto de decisión por la misma asamblea toda vez que si la instalación de aquel servicio va a llevar consigo el sacrificio de los derechos dominicales privativos de alguno de los propietarios del inmueble en beneficio de los demás -aunque también del suyo propio- lo razonable es tomar el oportuno acuerdo al efecto para que pueda ser, en su caso impugnado, y en segundo lugar ser oído a propósito del mismo a fin, incluso de que éste pueda solicitar o proponer una solución alternativa, por ejemplo solicitando la intervención de un técnico en vez de abandonarse a los criterios de la empresa contratada. Por supuesto que es irrelevante que a unos vecinos no moleste el tubo que tapa una hoja de la ventana y a otros sí, porque lo que el procedimiento que ahora nos ocupa lo que protege es la posesión de un derecho real que el demandante tiene, sin perjuicio de que la LPH establezca un régimen de mayorías para la adopción de los acuerdos y que por razones de necesidad o de seguridad exijan unas determinadas condiciones, pero que en nuestro caso no se ha adoptado.

Por último, tampoco es obstáculo a lo que aquí se acuerda que técnicamente sea adecuada la solución adoptada, incluso que sea la más idónea (no obstante el técnico de la empresa instaladora se refirió a la instalación "más económica" como aquélla que tomaron, es más terminó reconociendo que también es posible colocarla en la parte posterior del edificio aunque él no se la pone por allí porque se acordó que se colocara en el patio) porque ello no se discute, lo que se discute es la falta de refrendo y acuerdo de la comunidad para la instalación de las tuberías por el lugar que se pretende incurriendo con ello en las vías de hecho a que hemos aludido y justifican la estimación del recurso.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por D. Tomás representado por la Procuradora Dª Magdalena Méndez - Benegassi Gamallo contra la Sentencia dictada en los autos de Tutela Sumaria de la Posesión por construcción de Obra Nueva nº 558/04 por el Juzgado de Primera Instancia de A Estrada, la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimar la demanda formulada contra la Comunidad de Propietarios demandada EDIFICIOS000 en la AVENIDA000 de dicha localidad nº NUM000 representada por el Procurador D. Francisco Javier Fernández Somoza en el sentido de ratificar la paralización de las obras acordada en el curso de este procedimiento bajo apercibimiento de demolición y con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las de la segunda.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.