Sentencia Civil Nº 622/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 878/2008 de 16 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 878/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 556/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 44 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 622

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a 16 de diciembre de 2009.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 556/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona, a instancia de Dª. Isidora y D. Pablo , contra AONIA S.L. y BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los DEMANDADOS contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de febrero de 2008, por el Juez del expresado Juzgado; y contra el auto de aclaración de 28 de abril del mismo año.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por Dña. Joana Menen Aventín, en nombre y representación de D. Pablo y Dña. Isidora , DECLARO la nulidad del contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles turísticos suscrito por las demandantes con AONIA S.L. de fecha 24 de septiembre de 2006 y la nulidad del contrato de préstamo personal suscrito entre los demandantes y BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO de fecha 2 de octubre de 2006 y CONDENO a la entidad AONIA S.L. a que abone a los demandantes la cantidad de 13.659,27 euros mediante directa compensación para cancelación del préstamo así como que abone, juntamente con la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, todas las cantidades abonadas en concepto de intereses por la póliza de préstamo desde su inicio hasta la efectiva paralización de los pagos de las cuotas de dicho préstamo, debiéndose fijar tales cantidades en ejecución de sentencia y ello con la expresa imposición a la parte condenada de todas las costas procesales causadas.".

Y la parte dispositiva del auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: "Debe ser sustituída la condena en costas por la siguiente expresión "cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes serán abonadas por mitad"."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de octubre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovió la parte actora las presentes actuaciones solicitando la rescisión de un contrato de transmisión del derecho de aprovechamiento por turno de inmueble; la rescisión del contrato de préstamo suscrito en relación al anterior contrato de aprovechamiento; con caracter subsidiario, la nulidad de dichos contrato y en relación a todo ello, la devolución; con carácter solidario de las cuotas satisfechas por los actores.

Se opusieron los demandados y tras los trámites procesales oportunos, recayó sentencia estimando parcialmente la sentencia, que fue aclarada por auto de 28-4-08 . Contra la sentencia se alzaron las mercantiles condenadas en la instancia y por vía de impugnación los actores.

SEGUNDO.- Se admiten y dan por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Dado el contenido de los recursos de la codemandada al estar ligada la resolución del contrato de préstamo a la del contrato principal del aprovechamiento por turno, se resolverá en primer lugar las cuestiones referentes al mismo.

CUARTO.- Al respecto es preciso señalar que el contrato de referencia (folio 16 y ss.) no recoge los requisitos mínimos señalados en el artículo 9 de la L. 42/1998 respecto a los datos de la escritura reguladora del régimen, naturaleza del derecho transmitido, descripción del edificio y datos registrales...

Lo que en relación con el artículo 9.2 faculta a los actores a la resolución del contrato dentro del plazo de 30 días. Así mismo podrá resolver el contrato cuando se haya efectuado pago de cantidad a favor del transmitente con anterioridad al transcurso de los plazos de desistimiento o rescisión del contrato (artículo 11.2 L. 42/98 . En el presente caso, el contrato infringe los requisitos mínimos recogidos en el artículo 9 y la prohibición del pago anticipado, pues otorgado el préstamo el 2-10-06 se efectuó el pago a la demandada el 3-10-06 (folios 39 y ss., y 132 y 167). Respecto al ejercicio del derecho de desistimiento es claro y probado que la rescisión del contrato se ejercitó dentro del plazo legal (30 días) pues la fecha del burofax /folios 59-60 ) es de 22-12-06. De contrario se alegó que el desistimiento se recibió el 28-12-06, fuera del plazo de los tres meses. Como hecho obstativo correspondía la prueba a la parte que lo alegaba, artículo 217 LEC . sin que en los autos conste prueba alguna que acredite el hecho alegado. Así la falta de prueba perjudica a la parte obligada a ello. Por demás, acreditado el envío, los efectos de la notificación no pueden quedar a la voluntad del recepcionista de la comunicación respecto a la misma y contenido del envío, cuando la parte acreditó y probó su remisión dentro del plazo. Lo que lleva a la desestimación del motivo, criterio recogido entre otras sentencias por las de 13-6-08 de la Audiencia Provincial de Barcelona; 24-10-08 y 18-6-09 de la citada Audiencia Provincial .

QUINTO.- Por el apelante, Banco Santander insiste en la improcedencia de la resolución del contrato de aprovechamiento de inmueble de uso turístico. No puede prosperar su recurso en base a los argumentos recogidos al fundamentar la desestimación de la otra parte apelante.

Por demás, si el contrato de la entidad bancaria no estuviese ligado al citado contrato de aprovechamiento no se alcanza a comprender el interés e insistencia en mantener la validez de un contrato del que no es parte. De los documentos obrantes en las actuaciones, consta la vinculación entre uno y otro contrato, pues la concesión del crédito por la entidad bancaria, la orden de transferencia con el membrete del mismo, incluso el documento de la codemandada al fijar las cuotas y plazos del pago del precio pendiente del derecho de uso así como la actitud procesal del banco acreditan la interconexión entre uno y otro contrato. A mayor abundamiento corresponde o la entidad bancaria la obligación de probar la inexistencia de colaboración alguna con la sociedad vendedora, de manera que estando íntimamente vinculado ambos contratos ha de estar y pasar por la resolución contractual (artículo 12. L. 42/98 ), -SS. A.P. Madrid 11-5-07 ; A.P. Baleares 19-11-04 ; A.P. Barcelona 24-10-08 -. Por lo que decae el recurso.

SEXTO.- La parte actora, impugna la sentencia respecto al pronunciamiento en materia de costas. Previo al análisis del recurso de la parte actora, es preciso señalar que el artículo 465.4 LEC impide la reformatio in peius del apelante, por lo que el recurso y su resolución respecto al articulado por la actora, se ceñirá solo respecto al tema de las costas. Dado el contenido del suplico de la demanda (folio 12) en relación con el fallo de la sentencia (folio 196) y el auto aclaratorio (folio 226 y ss.) todo ello en relación al fundamento jurídico Sexto de la sentencia, es claro que la sentencia siguió, en materia de costas el principio general de la no imposición ante la estimación parcial de la pretensión de los actores, artículo 394.2 LEC , pues solo procede la imposición en el supuesto de estimación parcial de la demanda, si el Tribunal aprecia que las partes han actuado, procesalmente, con temeridad. El Juez de instancia siguió el principio general para la no imposición de costas y así lo razonó. Por lo que procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- Cada parte abonará las costas causadas por su recurso, artículos 394, 398 LEC .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por AONIA, S.L. el interpuesto por Banco Santander Central Hispano, S.A. y el formulado por D. Pablo y Dª. Isidora contra la sentencia dictada el 13 de febrero de 2008 , aclarada por auto de 28 de abril de 08 del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Barcelona en las presentes actuaciones, se confirma la sentencia; cada parte abonará las costas causadas por su recurso, y las comunes por cuotas iguales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 22 de diciembre de 2009 y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.