Sentencia Civil Nº 622/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 594/2008 de 01 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 594/2008-B

JUICIO ORDINARIO Nº 689/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE BADALONA (ant. Cl-9)

S E N T E N C I A Nº 622/2009

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª.INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a uno de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 689/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona (ant. Cl-9), a instancia de Dª Brigida , representada por la Procuradora Dª Nicolasa Montero Sabariego y dirigida por el Letrado D. José Cuenca Haro; contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NUM000 DE BADALONA, representada por el Procurador D. Sergi Bastida Batlle y dirigida por la Letrada Dª Nuria Caballé Portabella; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de Marzo de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda deducida por Brigida contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE BADALONA y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra con imposición de costas a la actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTIDÓS DE OCTUBRE DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo la del término para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento íntegramente desestimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones contenido en la sentencia apelada se alza Dª Brigida insistiendo en la procedencia de la acción allí ejercitada y, por tanto, en la nulidad del acuerdo adoptado en la junta de propietarios de la comunidad demandada celebrada en fecha 21 de septiembre de 2006 mediante el que, por mayoría simple, se decidió la instalación de un ascensor en la finca, ascensor que deberá situarse en el patio de luces del inmueble de parte del cual afirma aquélla ser propietaria exclusiva.

Dada la fecha de celebración de la impugnada junta, resulta aplicable al caso de autos la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, normativa que como es sabido entró en vigor el 1 de julio de 2006.

SEGUNDO.- La primera cuestión que hemos de dilucidar es la relativa a la opuesta excepción de caducidad de la acción ejercitada en la demanda. Según la actora, el acuerdo impugnado resulta contrario al título constitutivo que, en su versión, le conferiría la propiedad privativa o, por lo menos, el uso exclusivo de la porción del patio anexa a su departamento (bajo 3ª), propiedad o uso que en buena medida perdería sin haberlo consentido expresamente como, según dice, exigiría el art. 553.25-4 del CCCat .

Recordemos que de conformidad con lo dispuesto en el art. 553.31-1 CCCat ., son impugnables judicialmente los acuerdos contrarios a las leyes (supuesto en que, como excepción a la regla general, el párrafo 2 del precepto concede acción a cualquier comunero), al título de constitución o a los estatutos o que, dadas las circunstancias, impliquen un abuso de derecho (subapartado a/), así como también los contrarios a los intereses de la comunidad o gravemente perjudiciales para un propietario (subapartado b/). Según el párrafo 3, la acción de impugnación "debe ejercerse en el plazo de dos meses a contar de la notificación del acuerdo o en el plazo de un año si es contrario al título de constitución o a los estatutos".

El Juzgado, partiendo del carácter común del patio en cuestión y de que en el título constitutivo no se reconoce su uso exclusivo a la actora, concluyó que la acción se encontraba caducada en la fecha de interposición de la demanda (12 de junio de 2007), aplicando al efecto el plazo general de dos meses previsto en el art. 553.31-3 CCCat ., decisión que no podemos compartir.

En efecto, con independencia de los discutibles argumentos que se vierten en la sentencia apelada respecto a la caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos contrarios a la ley por el transcurso del plazo general de dos meses, es lo cierto que la demanda que nos ocupa se funda en la presunta vulneración del título constitutivo por afectar la denunciada decisión comunitaria a la propiedad privativa de la actora o, al menos, al atribuido uso exclusivo sobre la porción del patio anexa a su vivienda por el que ha de discurrir el ascensor. Y, con independencia de la viabilidad de dicha acción, es evidente que a la misma nos hemos de atener a la hora de determinar su plazo de caducidad, plazo que no cabe sino concluir era el de un año que prevé el art. 553.31-3 CCCat . para los acuerdos contrarios al título constitutivo.

TERCERO.- La segunda cuestión que hemos de resolver aquí es el carácter privativo o común del patio de luces anexo a la vivienda de la actora.

Al respecto, hemos de mostrar completo acuerdo con los razonamientos expuestos en la sentencia apelada, razonamientos que llevaron a afirmar a la juez a quo que se trata de un elemento común.

Ni en la escritura de propiedad del piso de la Sra. Brigida ni en el título constitutivo de la comunidad se reconoce de forma expresa el carácter privativo del patio en cuestión. Únicamente se hace constar allí que el departamento "se compone de varias habitaciones y servicios, con una superficie de setenta y cuatro metros cincuenta decímetros cuadrados, un patio de 4'70 m2" y que linda "por delante, con rellano de la escalera, donde tiene la puerta de entrada, patio de luces y el bajos 4ª". Descripción de la que no se desprende aquella consecuencia que tampoco cabe deducir del coeficiente asignado a la vivienda en relación al total inmueble, tema éste sobre el que, visto lo actuado en los autos, no hay base para alcanzar una conclusión definitiva en el sentido que propugna la recurrente.

Dada por otra parte la finalidad indiscutidamente común (por propia definición) del patio de luces del inmueble, es evidente que nos habremos de atener a lo dispuesto en el art. 553-41 CCCat . que, en general, atribuye tal carácter a "las instalaciones y los servicios situados fuera de los elementos privativos que se destinan al uso comunitario o a facilitar el uso y goce de dichos elementos privativos". En definitiva, todos los servicios y elementos de naturaleza común con que cuente un edificio y que no aparezcan de forma expresa designados como privativos en el título ni hayan sido desafectados por eficaz acuerdo posterior de la junta de copropietarios (art. 553-43 ) han de ser calificados como comunes (v. STS de 11 de febrero de 2009 ).

Ahora bien, aunque en el título constitutivo no conste recogido como tal, nos parece igualmente clara la asignación del uso exclusivo del patio de constante referencia al titular del departamento a través del cual tiene su único acceso. Es indiscutible que así se ha venido reconociendo por la comunidad desde su constitución (incluso en el propio proceso), reconocimiento que por su carácter prolongado en el tiempo (la escritura de división en propiedad horizontal es de 30 de enero de 1973) y por la misma configuración física del inmueble y del elemento en cuestión no se puede calificar de acto de simple tolerancia sino de auténtico derecho exigible por sus respectivos titulares (y por tal vía integrado en el título constitutivo), esto es, por los que lo son de los departamentos situados en la planta baja de la finca.

CUARTO.- Sin embargo, como se verá, el acuerdo impugnado cumple con lo dispuesto en el art. 553.25-5 CCCat ., precepto que supone la culminación de la profunda evolución legislativa producida en la materia a partir de la Ley estatal 3/1990, de 21 junio , de modificación de la Ley 49/1960, norma aquélla que supuso la primera quiebra de la regla de la unanimidad hasta el momento exigida para la válida adopción de acuerdos que afectaban al título constitutivo y que, en la práctica, había sido ya muy matizada por la jurisprudencia entendiendo que la LPH debía ser interpretada con arreglo a "la realidad social" en aplicación de lo dispuesto en el art. 3-1 CC (v . SSTS de 3 de febrero de 1994, 5 de julio de 1995, 22 de noviembre de 1999 o la antes citada de 11 de febrero de 2009 ).

Recordemos que, conforme al art. 553.25-5a/ CCCat . y, por lo que aquí nos interesa, "Es suficiente el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que deben representar la mayoría de las cuotas de participación, en primera convocatoria, o la mayoría de las cuotas de los presentes y representados, en segunda convocatoria, para adoptar los acuerdos que se refieren a (...) La ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores", norma ésta en la que funda la propugnada validez del discutido acuerdo la comunidad de propietarios demandada.

Es verdad que la instalación del ascensor afecta al derecho de uso privativo de la actora sobre el patio de luces de la finca y, por tanto, al título constitutivo de la propiedad horizontal. También es cierto que el apartado 4/ del propio art. 553.25 CCCat . (a semejanza del art. 11-2 LPH ) prevé que "Los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y goce de cualquier propietario o propietaria requieren que éste los consienta expresamente", precepto que entiende vulnerado la recurrente. Ocurre que el apartado 2 del art. 553-39 , establece que la Comunidad puede exigir la constitución de servidumbres permanentes "sobre elementos de uso privativo diferentes a la vivienda estricta si son indispensables para la ejecución de los acuerdos de mejora adoptados por la junta (...)". Posibilidad ésta que hemos de concluir no colisiona con el derecho de voto del propietario afectado que contempla el art. 553-25, apartado 4 , por las siguientes razones:

1/ La sistemática del art. 553-25 corrobora la tesis de que para la adopción de los acuerdos enumerados en el apartado 5 no es preciso el expreso consentimiento del propietario afectado por la disminución de las facultades de uso que exige el epígrafe 4. Porque, dada su ubicación sistemática, no cabe sino entender que en el número 5 se regulan de forma autosuficiente los requisitos para la validez de los acuerdos que, por lo que aquí nos interesa, se refieran a "La ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores", requisitos a los cuales ninguna base hay para añadir el que prevé el inmediatamente anterior párrafo 4 del precepto.

2/ Por muy discutible que pueda parecer la opción del legislador, es claro que la norma catalana (significativamente, a diferencia de la estatal -v. art. 9-1c / en relación con el art. 17 de la LPH -) sólo excluye "la vivienda estricta" del obligado sometimiento a la servidumbre exigida por la comunidad. Nótese que no realiza el párrafo 5 del art. 553.25 CCCat . la precisión que sí efectúa en cambio el art. 17-1ª de la LPH, según redacción dada por el apartado 3 de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre , de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, precepto este último que condiciona de forma expresa al cumplimiento de lo dispuesto en el art. 11 (cuyo apartado 4 exige el consentimiento del propietario afectado por las innovaciones que hagan inservible el uso y disfrute de alguna parte del edificio) la validez del acuerdo adoptado por simple mayoría para la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes cuya finalidad sea la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, aun cuando impliquen la modificación del título constitutivo o de los estatutos.

QUINTO.- Es indudable, por lo demás que, como contrapartida y, según se razonaba en la sentencia dictada por esta propia sección el 13 de enero de 2009 en el rollo de apelación num. 174/2008, el propietario afectado tiene derecho a la compensación económica que prevé el art. 553.39-4 del CCCat (en igual sentido, art. 9.1.c/ de la LPH estatal) conforme al cual "Los titulares de las servidumbres deben resarcir los daños que causen en los elementos privativos o comunes afectados y, en su caso, el menoscabo que les produzcan". Deberá, pues, la comunidad demandada indemnizar a la ahora recurrente por la indiscutida privación del uso exclusivo del patio anexo a su vivienda que le supondrá el impugnado acuerdo; indemnización (que no necesariamente ha de referirse al estricto valor del suelo invadido por la instalación del ascensor) sobre la que no podemos aquí pronunciarnos por no haber sido ejercitada tal pretensión en la demanda.

Se desestimará en consecuencia el recurso formulado.

SEXTO.- No obstante la confirmación de la sentencia apelada, toda vez que las cuestiones discutidas en el proceso presentaban serias dudas de derecho, no se efectuará especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada (art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Brigida , confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.