Sentencia Civil Nº 622/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 501/2008 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00622/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DOCE

Rollo: 501 /2008

AUTOS: JUICIO ORDINARIO Nº 212/06

PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº33 DE MADRID

APELANTE: FLINSTONE INRECA S.L.

PROCURADOR: D.JULIAN CABALLERO AGUADO

APELADA: ORDEN HOSPITALARIA DE SAN JUAN DE DIOS

PROCURADORA: DÑA. SUSANA RODRIGUEZ DE LA PLAZA

PONENTE: ILMA. SRA. DÑA. MªANGELES RODRIGUEZ ALIQUE

SENTENCIA Nº622/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

DÑA. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

DÑA. MªANGELES RODRIGUEZ ALIQUE

En MADRID, a veintinueve de septiembre de dos mil nueve.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 212 /2006 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante FLINSTONE INRECA S.L. representada por el Procurador Sr. Caballero Aguado, y de otra, como apelada ORDEN HOSPITALARIA DE SAN JUAN DE DIOS, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez de la Plaza, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 04/12/07 , cuya parte dispositiva dice: "Desestimo íntegramente la demanda planteada por FLINSTONE INRECA, S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL, frente a la demandada ORDEN HOSPITALARIA DE SAN JUAN DE DIOS, CLINICA NUESTRA SEÑORA DE LA PAZ, declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la demandada de los pedimentos frente a la misma deducidos, con expresa condena en costas a la actora".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de FLINSTONE INRECA S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día veintidós de septiembre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. MªANGELES RODRIGUEZ ALIQUE.

Fundamentos

Se aceptan los de igual naturaleza de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los que se exponen a continuación.

PRIMERO.- Reproduce la apelante Flinstone Inreca S.L. Sociedad Unipersonal, las pretensiones que dedujo en la Primera Instancia, contra la Orden Hospitalaria de San Juan de Dios "Clínica Nuestra Señora de la Paz", a saber: que se condene a la demandada a pagarle : a) 63.485,94 ? por los trabajos realizados desde el inicio de las obra hasta la resolución unilateral del contrato. b) 2.436 ? en concepto de daños y perjuicios; c)

16.921 ? por concepto de lucro cesante

Se condene asimismo a la demandada, al pago de los intereses que serán calculados en ejecución de sentencia para lo que se aplicará el interés legal del dinero, salvo en lo concerniente al pago de 63.485,94 ? a los que se aplicará el interés en la forma y cuantía establecida en la Ley 3/04 de 29 de diciembre .

SEGUNDO.- Estas pretensiones no pueden triunfar toda vez que si bien ha resultado acreditado toda vez que no se cuestiona que en abril de 2006 la actora estudia la obra consistente en construir unas pistas deportivas y un aparcamiento para lo cual la demandada le facilitó copia del proyecto realizado por Arquicto superior, que se le adjudica la obra, que el 21 de junio se empieza la obra, desde ese día hasta el 28 del junio se limpia y valla el solar, se hace el replanteo, las excavaciones de pozos y zanjas para la cimentación, se cargaron y transportaron las tierras al vertedero y se colocó la ferralla de cimentación, que el día 29 se empieza a verter el hormigón para las zapatas y los pilares, que ese mismo día 29 el arquitecto Sr. Marcos telefonea al administrador de la actora y le pregunta su opinión sobre la resistencia del suelo, le manifiesta que está tratando de visar el proyecto y le exigen un estudio geotécnico que no tiene y que el día 30 el Sr., Marcos ordena no seguir hormigonando , que se efectúan una serie de reuniones entre las partes en la de 11 de julio el arquitecto accede a que la propiedad contrate a una empresa CIMTRA que realiza un estudio geotécnico que tiene como resultado que el apoyo de la cimentación hay que buscarlo no a 0,70 m como se indica en el proyecto sino a 1,80 y 3,80 y que el 20 de julio el arquitecto facilita una modificación del proyecto en el que se opta por demoler los trabajos de cimentación realizados y hacer nuevas a la profundidad indicada, no es menos cierto que la apelante comenzó los trabajos por ella efectuados sin contar con la oportuna licencia y si bien no es obligación suya la tramitación y obtención de la misma, si que está obligado a contar con la oportuna licencia para iniciar los trabajos a que se comprometa exigiéndolo así el art. 5 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que establece la construcción de edificios, la realización de las obras que en ellos se ejecuten... precisará de las preceptivas licencias, siendo de destacar, el interrogatorio del Hermano Julián, gerente en el momento de producirse los hechos, (13:19:13 y 13:18:59) quien preguntado al respecto textualmente afirma "le dije a Teodulfo que no había permiso como tal y van a meter las máquinas antes" ,afirmando, a su vez, el Sr. Teodulfo representante legal de la recurrente "la licencia de obra se supone que hay" (13:48:44) todo lo cual hace decaer el primer motivo alegado :error en el análisis de las relaciones jurídicas de los agentes implicados en la edificación y sus respectivas obligaciones y responsabilidades.

TERCERO.- Interesa la apelante, como segundo motivo del recurso, la nulidad de actuaciones toda vez que la Juzgadora de Instancia paralizó el curso del Juicio Oral antes de que se practicasen pruebas diciendo que estaba suficientemente ilustrada, no practicándose la testifical del Jefe de Obra o la ratificación del Perito, decisión que fue recurrida en reposición. Por lo que, afirma que si la Sala considera que hay elementos de juicio que permiten sospechar que la recurrente incurrió en alguno de los incumplimientos que afirma la sentencia esta para tendría derecho a acreditar que no fue así, igualmente si se entiende por la Sala que faltan elementos de juicio, deberían volver las actuaciones al momento en que se produjo la indefensión.

Resulta sabido que cualquier declaración de nulidad de actos procesales es, en principio, frontalmente contraria al a economía procesal y al interés público al que sirve el proceso, razón por la cual la declaración de nulidad, como remedio extraordinario que es, ha de producirse únicamente en circunstancias de extrema gravedad, que supongan, como tantas veces se ha dicho, bien una indefensión no subsanable por medio alguno, o bien, que en virtud del defecto formal producido, el acto se vea privado de alcanzar la finalidad para la cual está dispuesto en el proceso.

Sobre tales bases ha de desestimarse dicha pretensión toda vez que la apelante pudiendo solicitar la práctica en esta Segunda Instancia de las pruebas propuestas y admitidas, que por cualquier causa no imputable al solicitado, no hubieran podido practicarse ni siquiera como diligencias finales, al amparo del art. 460.2 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no lo ha hecho por lo que no cabe hablar de indefensión, indicando el Tribunal Constitucional en la Sentencia 167/88 que el derecho a la práctica de prueba como derecho potestativo del litigante implica que es la parte a quien compete la realización de la oportuna reclamación o exigencia de efectividad así como su activa colaboración en orden a que la prueba se practique, prueba que en el presente caso hubiera podido clarificar los conceptos a que corresponden las cantidades reclamadas en la Instancia, procediendo la confirmación de la resolución apelada.

CUARTO.- Por aplicación de lo previsto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de la presente fase procesal se imponen a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Flinstone Inreca S.L. Sociedad Unipersonal, contra la Orden Hospitalaria de San Juan de Dios "Clínica Nuestra Señora de la Paz", debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la Sentencia pronunciada a 4 de diciembre de 2007 por el Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid en los autos de Juicio Ordinario seguidos bajo el número 225/07 a instancias de Flinstone Inreca S.L. Sociedad Unipersonal con imposición al apelante de las costas de la presente alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208-4º de la LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.