Sentencia Civil Nº 622/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 760/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00622/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 760/09

Asunto: VERBAL 405/'0

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.622

En Pontevedra a diecisiete de diciembre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 405/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 760/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Íñigo , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. Violeta , D. Marcos , no personados en esta alzada, sobre recuperación de posesión cedida en precario, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, con fecha 4 septiembre 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Violeta y Marcos , frente a Íñigo , declaro haber lugar al desahucio de éste por precario de la vivienda y finca descritas en el hecho primero de la demanda, y lo condeno a dejar los referidos inmuebles libres y expeditos, con apercibimiento de lanzamiento en caso de no verificarlo voluntariamente; con expresa imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Íñigo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecisiete de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Íñigo se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal de Desahucio nº 405/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de O Porriño que le condenó a desalojar el inmueble que ocupaba al apreciar la concurrencia de los requisitos del precario. Aduce a su favor la falta de legitimación activa así como la inexistencia de poder suficiente para la interposición de la demanda por parte de Dª Violeta y Marcos , cuando han transcurrido seis años desde el otorgamiento de dicho poder.

SEGUNDO.- Inexistencia de poder para la interposición de la demanda por parte de D. Marcos .- Presenta Dª Violeta una escritura de apoderamiento que le permite actuar ante los Tribunales y designar Procurador en nombre de su hermano el poderdante y que la ha otorgado en Puerto Rico en el año 2003. A juicio del apelante es absolutamente insuficiente habida cuenta de que se ha otorgado hace seis años y se desconoce si está vigente, añade "los poderes como el que se presenta de adverso es habitual que se otorguen cuando un familiar como es este caso, reside en el extranjero, tiene su vida hecha allí, y por razones de distancia e inconvenientes para viajar deciden otorgar un poder a favor de un familiar ( en este caso hermanas) para no tener que estar desplazándose continuamente de un país a otro, con el gasto y perjuicios que ello supone. Sin embargo, para el pleito que nos ocupa, que constase en concreto consentimiento de D. Marcos para demandar a su sobrino y mi mandante a fecha actual sería fundamental pues de otra forma la demandante bien podría presentar la demanda en nombre y representación de su hermano pero sin que éste supiera nada del asunto, como mantenemos, dada la gran distancia entre "España y Puerto Rico".

Los anteriores argumentos no son de recibo en derecho, como no cabe ninguna duda a esta Sala consta sobradamente al Letrado apelante, toda vez que no viene sino a aplicar un pseudo plazo de caducidad a una escritura de poder que no lo tiene, y es sabido se mantiene vigente en tanto no ha sido revocado o se extingue por las circunstancias previstas en el art. 1732 del C. Civil , las cuales no constan de ninguna manera así como que resulta emblemático que dicha escritura de apoderamiento obre en manos de la misma Sra. Violeta a la fecha de interposición de la demanda. Por otra parte, que Dª Violeta haya o no participado al representado las gestiones que estaba realizando contra el demandado a través de este pleito es algo que pertenece a la esfera interna del negocio jurídico de representación y ante el que, en su caso deberá rendir cuentas la apoderada, sin repercusión en el apelante, quien a la vista del estado actual de las comunicaciones en pleno siglo XXI malamente puede ampararse en la distancia para formular la alegación de "desconocimiento" de tal manera que incluso es el propio demandado el que ante cualquier sospecha puede llevar a conocimiento de su tío demandante el estado, existencia y finalidad de este pleito.

El motivo se rechaza.

TERCERO.- Falta de legitimación activa.- En este caso el apelante condenado se fundamenta en los actores se presentan como titulares del inmueble por él mismo ocupada en virtud de declaración de herederos de ambos causantes abuelos suyos, y copropietarios en su momento de la casa. Dicha herencia se encuentra sin aceptar y la adversa, dice no aporta ninguna escritura de aceptación de la herencia. Mezclado con lo anterior afirma que no se ha producido la partición y adjudicación de los bienes hereditarios por lo que los actores no son propietarios del bien sobre el que ejercitan el desahucio. Finalmente la madre del demandado, Dª Mariola , y también heredera no ha sido informada de la interposición de la demanda por lo que no se actúa en su beneficio ni por unanimidad tal como sería preciso.

Tal cúmulo de alegaciones entremezcladas y confundidas no pueden ser aceptadas por esta Sala, las que se rechazan en su totalidad.

En efecto, y por lo que hace a la aceptación de la herencia por parte de los demandantes, sorprende cuando menos tal alegación -se niega la aceptación tácita, dicen, pero no argumenta de ninguna manera tal aseveración- cuando es lo cierto que en los términos del art. 999 del C. Civil la mera interposición de la demanda no viene sino a acreditar tal aceptación, sin necesidad de ningún otro comentario al respecto.

En segundo lugar, se insiste en que hasta que se proceda a la aceptación, sumada a la partición y adjudicación de la herencia no se ostenta legitimación porque tratándose de una comunidad germánica eventualmente los actores pueden no resultar dueños del inmueble litigioso en cuestión. Por otra parte no afirma en la demanda que actúa en beneficio de la comunidad hereditaria. Es lo cierto que la herencia permanece indivisa entre los coherederos ab intestato, si bien esto no obstáculo para que los comuneros puedan actuar en beneficio de la comunidad hereditaria, incluso sin que así se haga constar en la misma.

Ya decíamos en nuestra Ss de 13 de marzo de 2008 pasado, Rollo 61/08 seguido entre las mismas partes, que:

"Debe insistirse en la doctrina ya expuesta en la sentencia de instancia según la cual cualquiera de los comuneros puede demandar, ejercitando una de las facultades que integran el derecho en comunidad, por sí solo, si lo hace en beneficio de la comunidad (incluso aunque no lo diga de manera expresa, pues debe entenderse que acciona en beneficio de la comunidad), y no puede acogerse la excepción de falta de legitimación activa "ad causam" ni "ad procesum", y, los efectos de la sentencia favorable alcanzará a todos los demás comuneros a los que no perjudicará la desfavorable (SSTS de 10 de abril de 2003 ; de 18 de noviembre de 2000 y de 7 de diciembre de 1999, entre otras )."

Pero añadíamos:

"Hemos de matizar que, cuando la acción se ejercita por comuneros que no superan el 50% de participación en la comunidad, la oposición, a su ejercicio, por otro u otros de los comuneros, pues no nos encontramos ante un acto de alteración o disposición que exigiría el consentimiento unánime de todos los comuneros, sino ante un acto de mera administración, para el que, a falta de norma expresa , se considera suficiente el consentimiento de la mayoría, careciendo de legitimación activa "ad causam" si consta la oposición del comunero o comuneros que representen el 50% o más de las cuotas de participación en el proindiviso. Esta es la conclusión que deriva de la aplicación de las normas sobre comunidad de bienes recogidas en los arts. 392 y ss CC , especialmente los arts. 397 y 398 CC , normas a las que debe acudirse a falta de mandato del testador, pactos de partícipes y normas del CC sobre partición de herencia. Esta es la doctrina jurisprudencial constante del TS y que ha sido acogida por la mayoría de la denominada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales en materia de copropiedad (SSTS 17-6-1961, 19-2-1964, 8-4-1965, 20-12-1989, 25-6-1995 y 4-5-2005; SAP Madrid de 19-9-2006, SAP Asturias de 18-7-2006, SAP Zaragoza de 16-2-2006, SAP Málaga de 29-7-2005, SAP Santa Cruz de 11-7-2005 o SAP Granada de 26-4-2005 )."

Asimismo lo reiterábamos en nuestra Sentencia de 16 de julio pasado (Pnte. Ilmo. Sr. Montenegro Vieitez), citada por la parte apelada, precisamente un supuesto de desahucio decíamos que, "es criterio comúnmente aceptado que la comunidad que existe entre los coparticipes de una herencia indivisa, también llamada comunidad hereditaria, se rige, con carácter supletorio y en lo no regulado especialmente por la Ley, por las disposiciones del Código Civil relativas a la comunidad de bienes (artículo 394 y concordantes) en cuanto lo permita su peculiar naturaleza (SSTS 21 marzo 1944, 25 noviembre 1961 y 7 mayo 1985 ), entre las cuales se encuentran las relativas a los derechos del coheredero sobre la herencia indivisa, como son las facultades de uso y gestión del patrimonio hereditario, siendo una de las más características la de ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, que legitima activamente a cualquier comunero (SSTS 15 noviembre 1963, 17 noviembre 1977, 7 febrero 1981 y 14 marzo 1994 , entre otras).

De acuerdo con esta doctrina y las consideraciones relativas al caso concreto que hace la sentencia recurrida, ninguna duda puede ofrecer la legitimación activa del actora, que nace de la transmisión del derecho por sucesión intestada de su hermana, anterior propietaria de la casa litigiosa, con independencia de que no se haya realizado la partición de la herencia y ésta permanezca indivisa. En este sentido, los propios demandados, en su contestación, no negaron los hechos constitutivos de la pretensión actora, concretamente la existencia de la comunidad hereditaria y su ocupación del inmueble, oponiendo el consentimiento de la mayoría de los miembros de aquélla, así como su designación como herederos en un testamento que fue declarado nulo.

En definitiva, la legitimación activa de la demandante viene dada por su condición de integrante de la comunidad hereditaria, que se beneficia de la acción ejercitada en su interés, puesto que se trata de la recuperación de un bien inmueble que forma parte del patrimonio hereditario yacente y que se hallaría ocupado en precario por terceras personas que ni tan siquiera son integrantes de la referida comunidad.

Efectivamente -tesis de los demandados acogida por la Juez de instancia-, se puede alegar no ser voluntad de la mayoría de los miembros de la comunidad hereditaria y, por ende, de esta misma, la recuperación del bien litigioso, no habiendo pues interés en el ejercicio de la acción que habría de decaer. Pero, partiendo de que, ab initio, la actuación de la actora es beneficiosa para la comunidad hereditaria de la fallecida... quienes bien pudieron comparecer también como testigos, o bien pudieron dejar constancia de su apoyo a los demandados en documento escrito, incluso notarial. No habiéndose hecho así, no podemos entender verificado que la voluntad de la mayoría sea contraria al ejercicio de la acción de desahucio -y ello pese a actuar la actora de motu propio, sin contar con su hermana y sobrinos-, puesto que, además, los testigos que depusieron en la vista no cuentan más que con una pequeña cuota de participación en la comunidad al ostentar sus derechos hereditarios por representación, esto es, por estirpes, por lo que, en atención a lo ya expuesto, de su testimonio difícilmente puede colegirse la voluntad mayoritaria que los demandados afirman que existe en contra del presente procedimiento."

CUARTO.- A modo de conclusión conviene tener en cuenta que el art. 250.1 regla 2ª L.E.C . atribuye indirectamente la legitimación para promover la demanda de desahucio al "dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca", es decir, al que tenga la posesión real de la finca por cualquier título que le dé derecho a disfrutarla.

El art. 440 CC prevé: "La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a añadirse la herencia", si bien, como señala el art. 1068 CC ., sólo "la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados", de manera que, producido el hecho sucesorio, todos los herederos integran una comunidad hereditaria con derechos indeterminados, mientras no se practique la partición, sin que ninguno pueda disponer de bien alguno, ni por ende disfrutar de la posesión real del mismo, en tanto la herencia permanezca indivisa, correspondiendo tanto la titularidad de los bienes que forman parte de la herencia, como la posesión real de los mismos, a todos los herederos en su conjunto, sin atribución de cuotas.

La interpretación jurisprudencial de estos preceptos, a los efectos de la legitimación de los coherederos para ejercitar el desahucio por precario respecto de una finca integrante de la masa hereditaria, ha ido evolucionando con el tiempo.

En un primer momento, el Tribunal Supremo entendió que los herederos tienen legitimación activa para desahuciar a favor de la comunidad, y, por tanto, la posesión real a tenor del art. 440 CC . por transmisión de la posesión; legitimación que se extendía incluso contra el coheredero que disfruta exclusivamente por concesión graciosa anterior del causante, aunque los coherederos no tengan ni el dominio ni la posesión privativa sobre cosas determinadas que corresponden a la comunidad, según el art. 1.068 CC ., no siendo óbice para el desahucio, estar pendiente un juicio testamentario (cfr. las SSTS 17 de abril de 1958, 13 de junio de 1885 y 19 de junio de 1886 ).

En otras palabras, la jurisprudencia atribuía legitimación activa a heredero aun frente a otros herederos que estuviesen poseyendo algún bien de la herencia, considerando que la posesión que un coheredero haga de forma exclusiva de la herencia, lo es en el carácter de precario y por mera tolerancia de los demás partícipes, sin que sean de aplicación los arts. 661, 394 y 398 CC . art.394 EDL 1889/1 art.398 EDL 1889/1 art.661 EDL 1889/1

Ahora bien, la propia jurisprudencia ha matizado esta doctrina, declarando que es preciso distinguir cada caso atendiendo a quien, para quien y frente a quien se insta el desahucio, y comprobar las exactas circunstancias y concretas condiciones en que se usa el inmueble litigioso. En este sentido, la jurisprudencia ha perfilado la legitimación de los coherederos a efectos del desahucio por precario, en una triple vertiente:

a) Los coherederos de una finca indivisa tienen el carácter de poseedores reales a efectos de ejercicio y de la acción recuperatoria frente a terceros y en beneficio de la comunidad hereditaria (SSTS 11 de julio de 1934 y 19 de noviembre de 1949 ).

b) La comunidad hereditaria en cuanto tal ostenta legitimación para desahuciar al coheredero que ocupa abusivamente un bien con exclusión de los demás copartícipes (STS 17 de abril de 1958 ).

c) Los herederos individualmente considerados, mientras no se practique la partición y adjudicación no pueden ejercitar entre sí la acción de desahucio por precario, pues ninguno de ellos puede arrogarse para sí y frente a otro la posesión real de finca alguna de la herencia (STS 9 de febrero de 1933 ).

Dicho de otra manera, así como la comunidad hereditaria tiene legitimación para desahuciar a cualquiera que ocupe sin título un bien de la masa, sea tercero o heredero, los herederos pueden ejercitar la acción de desahucio por precario frente a terceros, pero no respecto de otros herederos, salvo que actúen en beneficio de la comunidad hereditaria, caso este que no es el que ahora nos ocupa.

Cuestión distinta es cuándo se entiende que un heredero actúa en interés de la comunidad, toda vez que, como es obvio, no basta con la mera invocación sobre este particular.

En principio cabe fundadamente presumir que el propio hecho de que un bien de la masa quede desocupado y a disposición de la comunidad constituye un beneficio o ventaja para ésta. Presunción que desplegará todos sus efectos mientras no conste la oposición de la mayoría de los coherederos, tampoco concurrente en el caso y habrá de estarse a lo dicho supra.

En estas condiciones, es de apreciar, primero, la legitimación activa de los demandantes, en cuanto herederos, para ejercitar la acción de desahucio por precario contra el recurrente, que es tercero respecto a la herencia, y, segundo, la legitimación pasiva del referido demandado, al carecer de título alguno que ampare la ocupación que está realizando, toda vez que no lo es la mera autorización de quien carece de facultad para darla como es su madre, aunque integre la citada comunidad hereditaria.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Íñigo representado por el Procurador D. Javier Varela contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal de Desahucio nº 405/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de O Porriño la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.