Sentencia Civil Nº 622/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 77/2011 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00622/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 77/11

Autos nº: 620/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 25 de Madrid

Apelante: D. Gustavo

Procurador: D. José Luis Ferrer Recuero

Apelado: Dª Eva

Procurador: Dª Mª Belén Montalvo Soto

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 6 2 2

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 26 de mayo de 2011

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 620/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid

De una, como apelante, D. Gustavo , representado por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero

Y de otra, como apelada, Dª Eva , representada por la Procuradora Dª Mª Belén Montalvo Soto

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 6 de octubre de 2.010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Carolina Pérez-Sauquillo en nombre y representación de Dª Eva contra D. Gustavo , bajo la representación del Sr. Procurador de los Tribunales D. José Lis Ferrer Recuero, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer ningún pronunciamiento sobre las costas, estableciendo las siguientes medidas o efectos, que tendrán el contenido y alcance descrito en la fundamentación jurídica de la presente sentencia:

1º.- La patria potestad (responsabilidad parental) será compartida entre ambos padres, ejerciendo la guarda y custodia Dª Eva .

2º.- Se atribuye a los menores el uso y disfrute de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 de El Encinar de los Reyes (Madrid), quienes la ocuparán junto con su madre, hasta la independencia económica de aquellos o hasta que se liquide la sociedad conyugal.

3º.- Se establece a favor de D. Gustavo el siguiente régimen de visitas y estancias con los menores:

3.1.- Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes o en su defecto las 17 horas hasta el domingo a las 21 horas. Los puentes y los festivos se unirán al fin de semana correspondiente. Para evitar discrepancias por los fines de semana tras los periodos vacaciones, se establece que el padre podrá estar con sus hijos los fines de semana pares, pudiendo apreciarse dicho número en un calendario en el que conste la numeración de las semanas. Por ejemplo hoy, fecha de elaboración de esta resolución, nos encontramos en la semana 52 del año.

3.2.- días intersemanales.- El padre podrá tener a sus hijos en su compañía un día a la semana, que en principio no se fija ninguno en concreto, si bien d. Gustavo deberá avisar con una antelación de 48 horas, siempre y cuando el día en cuestión no afecte a las actividades extraescolares de los hijos. Este sistema de días entre semana podrá modificarse en ejecución de sentencia sin necesidad de pasar por un procedimiento de modificación de medidas, y el horario será desde la salida del colegio o en su defecto las 17:00 horas hasta las 20 horas.

3.3.- En cuanto a los cumpleaños de los menores, así como el día del padre y el día de la madre, y siempre que no sea lectivo, el progenitor con el que en ese momento estén los niños los mantendrá en su compañía hasta las 17:00 horas de la tarde, momento en el que pasarán a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante dos horas, recogiendo y devolviendo a los niños en el domicilio familiar. Respecto de los cumpleaños de los respectivos padres, los menores pasarán ese día con el progenitor al que corresponda la celebración. El día de Reyes, seis de enero, los menores pasarán la mañana en compañía del mismo progenitor con el que hayan pasado la noche del5 al 6 de enero, hasta las 16:00 horas, que serán recogidos por el otro progenitor, para que estén en su compañía hasta las 20:00 horas.

3.4.- Vacaciones de verano.- Las vacaciones estarán divididas en dos mitades, siendo la primera entre el día siguiente al último lectivo a las 11:00 horas y el 31 de julio a las 20 horas, y la segunda desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el último día festivo (víspera de la vuelta al colegio) a las 20:00 horas. El padre tendrá derecho a uno de esos periodos, que en defecto de acuerdo será elegido por el padre los años impares y por la madre los pares.

3.5.- Vacaciones de Navidad.- Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, desde las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 21:00 horas del último día no lectivo, en dos periodos comprendidos entre el primer día no lectivo y las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo periodo desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día no lectivo. El padre tendrá derecho a uno de esos periodos, que en defecto de acuerdo será elegido por el padre los años impares y por la madre los pares.

3.6.- Vacaciones de Semana Santa.- Se disfrutarán íntegramente por cada progenitor por años alternos, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares.

3.7.- Cláusulas generales.- Las recogidas y entregas de los menores, salvo que se haya estipulado que sena a la salida del colegio, se efectuarán en el domicilio materno y podrán realizarlas tanto los padres como aquellos familiares en quienes deleguen.

Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con los menores, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezcan los menores durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen de estancias y visitas de los menores quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde están los menores y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendidos siempre prioritariamente a los intereses de los hijos.

4º.- D. Gustavo abonará 2.000 euros mensuales (1.000 euros para cada uno) en concepto de pensión alimenticia, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª Eva dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes.

En ejecución de sentencia podrán las partes practicar la liquidación de la sociedad conyugal, de no haberlo efectuado aún.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Gustavo , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 25 de enero de 2.011 se señaló el día 25 de mayo de 2011 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso es el extremo relativo a la cuantificación de la pensión de alimentos. Alega el apelante que la suma de 1.000 euros por hijo, lo que supone 2.000 euros mensuales es excesiva, en cuanto considera que altera el principio de proporcionalidad al derivar tal carga en exclusiva sobre su capacidad económica. Alega, igualmente, error en la valoración de la prueba en orden a la capacidad económica del recurrente. El recurso no puede prosperar.

El concepto de alimentos comprende todo aquello que es necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como educación e instrucción del menor y su cuantía habrá de ser proporcionada a la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades del alimentista. En el caso que se examina el juzgador ha realizado una correcta valoración de la prueba en orden a los indicados parámetros, por lo que ha de concluirse que teniendo ambos progenitores al menos unos ingresos netos superiores a los 1.000 euros mensuales, y desde luego siendo superiores los del apelante, procede confirmar la suma que se impugna por encontrarse dentro de lo previsto en los artículos 142, 145 y 146 del C.Civil . Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el artículo 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el artículo 146 del C.Civil , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El artículo 93 del C.Civil , especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. en este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones que, para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [ J 1981/3593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982/682]).

Y también se pone de manifiesto que recayendo la obligación de pretar alimentos tanto en el progenitor no custodio como el que tiene atribuida la guarda del hijo, es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que, aunque no se puede cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

Doctrina que es plenamente aplicable al caso de autos, ya que, si bien el recurrente solo reconoce unos gastos mensuales de alimentos de 2.100 ó 2.200 euros, ésta suma no comprende ni cubre todas las necesidades y atenciones entre ellas el ocio, vestido, etc, circunstancias que han sido tomadas en consideración con acierto por el Juzgado a lo que se suma el cuidado y atención cotidianos de unos menores de escasa edad que implican una cierta contribución en especie a tales alimentos y a los que suma una serie de gastos de por actividades y atención personal que entran dentro del nivel de vida habitual de la familia, atendibles dentro de la capacidad económica que ostentan los progenitores que sin duda tendrán que ser atendidos por la madre.

SEGUNDO.- En méritos a lo expuesto, procede la íntegra confirmación de la cuantía de la pensión de alimentos impugnada, por encontrarse dentro de las coordinadas legalmente previstas, conforme a los datos fácticos que obran en las actuaciones.

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Gustavo , representado por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, de fecha 6 de octubre de 2010 , en autos de Divorcio nº 620/09; seguidos con Dª Eva , representada por la Procuradora Dª Mª Belén Montalvo Soto; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a