Sentencia Civil Nº 622/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 8/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 8/2012-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 TERRASSA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 53/2009

S E N T E N C I A Nº 622/12

Ilmos. Sres.

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a dos de octubre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 53/2009 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Terrassa, a instancia de DON Hernan , representado por el procurador D. ALBERT RAMENTOL NORIA y dirigido por el letrado D. JUAN SANCHEZ MURCIA, contra Dª. Casilda , representada por la procuradora Dª. JUANA Mª MENEN AVENTIN y dirigida por la letrada Dª. MARIA MERCÈ MIRA CORTADELLAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de julio de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo substancialment la demanda i declaro la dissolució per divorci del matrimoni format per Hernan i Casilda , i disposo les mesures següents:

1. S'atribueix el dret d'ús de l'habitatge familiar, així com, del seu parament i dels seus annexes a Casilda per un temps de dos anys a comptar des de la data de la present resolució.

2. Declaro la divisió del condomini de les següents finques:

a) Casa unifamiliar del carrer DIRECCION000 núm. NUM000 de la localitat de Viladecavalls, finca registral núm NUM001 , inscrita en el Registre de la Propietat núm. 5 de Terrassa.

b) Local comercial de la Plaça Roc Blanc núm. 36, local núm. 16, finca registral núm. 71.295 inscrita al Registre de la Propietat núm. 1 de Terrassa.

c) Traster núm. NUM002 finca núm. NUM003 inscrita al Registre de la Propietat núm. 1 de Terrassa.

d) Traster núm. NUM004 finca núm. NUM005 inscrita al Registre de la Propietat núm. 1 de Terrassa.

3. Ambdós cònjuges abonaran per meitat les despeses derivades del dret de propietat (IBI, assegurances...) dels immobles descrits en l'apartat anterior.

4. No s'estableix cap pensió compensatòria a favor de Casilda .

No escau fer una imposició expressa de costes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Doña Casilda , demandada principal y demandante reconvencional, solicitando se revoque la sentencia recurrida, en cuanto: se atribuya a la Sra. Casilda el uso y disfrute de la vivienda familiar, con el ajuar doméstico, sin limitación temporal alguna; no se acuerde la división del condominio de las fincas que tienen los litigantes en copropiedad; y fijar a favor de la recurrente la pensión compensatoria del artículo 84 del Codi de Familia, en la cantidad de 600 euros mensuales.

El demandante principal y demandado reconvencional, Don Hernan , se opone al recuso de apelación deducido. Existen dos hijos del matrimonio, que son ya mayores de edad.

SEGUNDO.- En primer lugar procede entrar en el motivo de apelación que afecta a la demanda principal, de la estimación en la sentencia de instancia de las división del condominio de las fincas que tienen los litigantes en copropiedad.

La recurrente se opone a la división alegando defecto procesal de incongruencia extra petita, al haber acordado la división, sin que por el actor se acumulara a la demanda de divorcio, y no se pidiera formalmente, la acción de división de cosa común.

Como declaran las STS de 19 de diciembre de 2008 , de 2 de octubre de 2009 y 12 de junio de 2009 , basta para entender cumplido el deber de motivación con que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio ), de manera que solo una motivación arbitraria, inexistente o extremadamente formal quebrantaría este requisito y el artículo 24 CE ( STC número 186/1992, de 16 de noviembre ).

Y, en este sentido el exceso de formalismo, que pretende la recurrente, si que podría llevar a una falta de motivación en lo solicitado en la demanda, y una omisión del debate planteado por el actor, que podría dar lugar a una incongruencia. Pero, el debate que plantea el actor es claro, en la división de los bienes comunes, solicita el divorcio y dicha división, pues los dos hijos son mayores de edad, no existiendo, por tanto, otra cuestión a debate para el actor. Debiendo tener en cuenta que tal como dicen las Sentencias del Tribunal supremo de 7 de julio de 2006 y 27 de marzo de 2009 " la idea que se mantiene desde el principio es que nadie puede ser forzado a mantenerse en situación de copropiedad (nemo invitus compellitur ad conmmunionem), que no es sino un estado transitorio mirado con disfavor por el ordenamiento (communio est mater discordiarum)"; y ello es lo que plantea el actor con su demanda, si bien es cierto que lo plantea mediante la aprobación del convenio regulador que aporta, sin citar el artículo 43 del Codi de Familia, pero la falta de cita del mismo, dada la claridad de lo peticionado en el convenio que presenta, no permite acudir a un formalismo extremo que impida resolver lo que plantea en la demanda de divorcio, entendiendo integrado dicho precepto en el cuerpo del escrito.

Por otro lado, la parte demandada principal ha podido discutir la división, e incluso los importes de los bienes que se fijan en la demanda principal. Y se observa en la contestación a la demanda que si tiene en consideración la petición del actor, por cuanto, dice "La Sra. Casilda se opone a que se venda esta casa, pues no dispone de otra vivienda, y es el cónyuge que más la necesita, por ello solicita que se le atribuya a ella el uso y disfrute" (folio 35); con independencia de que puede proceder la división por un lado, y por otro, la atribución del uso, al tratarse de cuestiones distintas, orillando la confusión de la causa de oposición, lo cierto es que contesta a la demanda, y se opone mediante confusión de conceptos, con la razón dicha. Es decir, no se alega aquí vulneración formal o incongruencia alguna. Si bien, tras oponerse a la división y venta de la casa, en relación a la venta del local y los trasteros sí que acude a que no se ha planteado en forma.

Por lo que, observamos que en la misma contestación, solo se opone por motivos de forma en relación a parte de los bienes, pero no en la vivienda familiar. Por lo que, no puede ex novo en apelación plantear la infracción sobre todos los bienes, pues conforme doctrina reiterada y constante del Tribunal Supremo: el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur" impide que se pueda tomar en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de los planteados en la primera instancia ( SSTS 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986 , entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina recogida actualmente en el artículo 456.1 de la LEC .

En definitiva, debe confirmarse la sentencia en éste punto, en correcta aplicación por el Juez a quo del artículo 218 de la LEC . Pues, el principio de congruencia supone una racional adecuación al fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que la fundamentan ( SSTS 29-11-1985 , 3-1 y 17-12-1986 ); pero no una literal concordancia ( SSTS 31-1-1986 y 12-3-1990 ).

TERCERO.- Se solicita por la recurrente, que ya peticionaba en su demanda reconvencional, que se atribuya a la misma el uso y disfrute de la vivienda familiar, con el ajuar doméstico, sin limitación temporal alguna.

El Juez a quo le concede el derecho de uso de la vivienda familiar por un plazo de dos años a contar desde la fecha de su sentencia. Parte el Juez de la instancia, que la Sra. Casilda va prolongando su uso, y lleva ya tres años, y le concede dos años más; a los efectos que pueda realizar las gestiones necesarias en dicho plazo, destinadas a liquidar y repartir el patrimonio común.

Previamente, para ello parte de que calculado el patrimonio familiar, incluso en cantidad inferior a la valoración del actor, que no fue discutida, es decir, en valoración a la baja, resulta que representaría para la Sra. Casilda la cantidad de 270.000 euros, apostillando que es una cantidad suficiente para satisfacer sobradamente las necesidades de vivienda en una ciudad como Terrassa. Cuestión que no ha sido contradicha, y que pueden entenderse como cierta.

Entendemos que la valoración y conclusión a que llega el Juez de la instancia es correcta, si bien matizable, atendiendo a la situación económica actual del mercado inmobiliario, y la organización de la recurrente, en sus circunstancias personales, por ello, entendemos que debe proceder ampliar la atribución del uso a cinco años a contar desde la fecha de la presente sentencia, en estimación en parte del recurso. Y, en consecuencia, sin estimar la solicitud de atribución sin limitación temporal alguna, pues no existe razón de necesidad que permita dicha imposición y limitación del derecho de propiedad, atendiendo a que de la liquidación de todo el patrimonio común puede sobradamente adquirir una vivienda digna en que residir.

CUARTO.- Finalmente, se solicita que se fije a favor de la recurrente la pensión compensatoria del artículo 84 del Codi de Familia en la cantidad de 600 euros mensuales.

El Juez a quo deniega dicha petición por no darse los requisitos legales para su concesión, conclusión que debe de confirmarse.

La pensión compensatoria del artículo 84 Codi de Familia, tiene su causa en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia del divorcio o de la separación respecto a la situación o estatus que mantenía constante el vínculo, atendiendo a las circunstancias que se expresan el apartado segundo de dicho precepto, en que se valora la situación económica resultante, duración de la convivencia conyugal, edad y estado de salud, cualquier otra circunstancia relevante, y si es el caso la compensación del art. 41.

Debe de confirmarse la resolución recurrida en este punto, atendiendo a que, además del patrimonio común, un año antes del cese de convivencia marital heredó la Sra. Casilda la cantidad de 45.000 euros, sin constar acreditado que en breve espacio de tiempo ya no le quede nada, según declara. Además ha trabajado durante el matrimonio, y se presume que pueda seguir haciéndolo en la explotación del bar restaurante, que primero explotaba uno de los hijos (por el que además percibían una cantidad por alquiler ambos progenitores), y actualmente explota el otro hijo, en que debe igualmente presumirse que percibe un alquiler, y, en otro caso, podría pedirlo, que además no consta que el mismo tenga contacto con el padre, por lo que a diferencia del otro hijo, existe aquí una opacidad en la realidad sobre la explotación del bar y los beneficios que pueda obtener la madre en alquiler o ayuda, y en nada le beneficia dicha opacidad, pues ninguna documentación se aporta sobre el bar-restaurante, en carga de la prueba que le corresponde a ella ( art. 217 LEC ).

Con lo que, atendiendo a todo ello, más la pensión que percibe de la Seguridad Social; si atendemos a los ingresos variables del marido, según resulta de la documental aportada, el pago de alquiler de otra vivienda que abona desde el cese de convivencia, y que se presupone se prolongará el vivir de alquiler dada la atribución del uso de la vivienda familiar por mayor tiempo a la recurrente; todo ello da lugar a que la diferencia de ingresos no sea tan notable, ni haya un empeoramiento de su situación que autorice a conceder una pensión compensatoria, como bien concluye el Juez a quo, que debe confirmarse, desestimando dicho motivo de apelación.

QUINTO.- Al ser estimado en parte el recurso, no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada ( art. 398.2 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Casilda , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2011 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de Terrassa , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte la misma, y, en consecuencia, procede ampliar el derecho de uso de la vivienda familiar, con el ajuar doméstico, a la recurrente por un plazo de cinco años a contar desde la fecha de la presente sentencia; confirmando el resto de la sentencia recurrida. Sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.