Sentencia Civil Nº 622/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 767/2012 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00622/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DEMADRID

Sección10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4012482 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 767 /2012

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1936 /2009

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID

De:CONSTRUCCIONES MAGERIT, SA

Procurador:MARCOS JUAN CALLEJA GARCIA

Contra:C.P. DIRECCION000 , NUM000 , DE MADRID

Procurador:MARIA CONCEPCION LOPEZ GARCIA

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria.

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a siete de noviembre de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1936/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandados-apelantes D. Nemesio , representado por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez y defendido por Letrado, y CONSTRUCCIONES MAGERIT S.A., representada por el Procurador D. Marcos Juan Calleja García y asistida de Letrado y de otra como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dª Mª Concepción López García y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid, en fecha 8 de mayo de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : 'Estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. López García, en nombre y representación de la Comunidad del edificio nº NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid contra los demandados MAGERIT SA Y Nemesio , condeno a los demandados a abonar solidariamente a la demandante la suma de 41.872,98 euros con los intereses legales y costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 22 de octubre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 6 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1)En fecha 8 de mayo de 2012 el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 1936/2009, en la que resolvió estimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid frente a la entidad mercantil «Magerit, SA» y don Nemesio y, en su virtud, condenó a los referidos demandados a satisfacer solidariamente a la demandante la cantidad de 41872,98 euros, intereses legales y costas.

(2)Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de don Nemesio mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 19 de junio de 2012 con fundamento -tras una exposición de «presupuestos»- en los siguientes «... MOTIVOS

PRIMERO.- Infracción por incorrecta aplicación de los arts. 10 , 12 y 13 de la Ley 39/1.999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , o, error de apreciación de la prueba relativa a la inexistencia de responsabilidad de mí representado.

La sentencia que se recurre justifica la condena de mi representado en que, junto con defectos de puesta en obra directa, imputables a la pericia de la mano de obra puesta por el contratista, existen otros de falta de la debida vigilancia y control cuantitativo y cualitativo de la construcción, arbitrando las soluciones constructivas necesarias para asegurar que las instalaciones iban a tener los requisitos necesarios para asegurar la estanquidad e impermeabilización, comprobando la correcta ejecución ydisposición de los elementos constructivos y en este caso la ausencia de impermeabilización.

El art. 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación , señala que el director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado. El mencionado artículo, señala como obligaciones del director de la ejecución de la obra: b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas; c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos, y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

Si tenemos en cuenta que las posibles instrucciones de la dirección de obra siempre se concretan en el seguimiento puntual del proyecto de ejecución, y este se encuentra perfectamente definido, debemos concluir que el director de ejecución con seguir el proyecto esta siguiendo las instrucciones del director de la obra. Por ello, si comparamos los argumentos utilizados en la sentencia, [al final del fundamento de derecho segundo], para justificar la condena de mi representado, con las obligaciones que el art. 13 de la LOE , impone al director de ejecución, veremos que se produce una identidad de obligaciones, lo que nos hace pensar que el juzgador a quo atribuye a mi representado, arquitecto proyectista y director de obra, las obligaciones exclusivas del director de ejecución de la obra, obligaciones que habitualmente en obra asume el arquitecto técnico y, o, aparejador de la obra.

Si acudimos al art. 12 de la LOE , donde se define la figura del director de obra y se concretan sus obligaciones, al decir que éste está obligado a dirigir el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto y solamenteen el apartado 'g)' se atribuyen las obligaciones relacionadas en el artículo 13 (obligaciones del director de ejecución, como vimos), al director de la obra en aquellos casos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, si fuera ésta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2.a) del artículo 13.

Tampoco sería este último caso, pues de la lectura del documento 4 de la demanda (certificado final de dirección de obra) se infiere que quien tenía asumidas las obligaciones de director de ejecución en la obra era el arquitecto técnico o aparejador D. Carlos Francisco , persona no demanda.

Por tanto, de conformidad con lo establecido en los art. 12 y 13 de la LOE , no cabe a tribuir a mi representado las responsabilidades que la ley especial mencionada, reserva al director de ejecución, precisamente por el mandato contenido en el punto 2 del art. 17 del mismo cuerpo legal , que señala que la responsabilidad civil será exigible de forma personal e individualizada.

Así, la sentencia acoge las deficiencias señaladas en el informe del perito de la parte actora D. Juan Enrique , que imputa las humedades descritas en su informe a una defectuosa ejecución de la impermeabilización de la rampa del garaje y del patio exterior de la planta baja, al no haberse resuelto correctamente los encuentros con paramentos verticales, sumideros y bajantes. Del mismo modo entiende que el hecho de que las filtraciones de humedad aparezcan junto a los sumideros indica que el encuentro con la impermeabilización de estos no está bien ejecutado.

Por otro lado, señala el técnico que en el borde del pavimento del patio exterior la impermeabilización debió prolongarse sobre el frente del alero o el paramento, lo que no se aprecia. Tampoco se aprecia tratamiento en los encuentros con los muros de las fincas colindantes. Por otro lado se recogen en el mismo informe que las manchas de alquitrán en la rampa del garaje y en las paredes del garaje son fruto de una mala ejecución del trabajo y de la entrada en el interior del garaje de este material. Por último las filtraciones son también el origen de los abombamientos de la chapa del mirador afectado.

La sentencia también hace referencia al informe pericia) de esta representación, firmado por el arquitecto Alvaro , quien coincide con el técnico de la actora en que el origen de las humedades, se encuentra en una deficiente ejecución del sistema de impermeabilización en los encuentros con los paramentos verticales, con el cerramiento lateral y con el borde del forjado.

Los técnicos, de forma reiterada, tanto en los informes como en el acto del juicio, concretan y fijan el origen de la deficiencia en un defecto de ejecución, y la sentencia acoge este criterio como causa de los daños y por tanto, conforme a los dispuesto en la LOE, de estos daños debe responder el constructor, y si el juzgado considera que las deficiencias exceden de las puntuales y localizadas, desperfectos corrientes, deberá también responder la persona que tenia encomendada la dirección de la ejecución.

No se puede admitir el argumento esgrimido por la sentencia cuando dice que si las periciales obrantes en autos indican que no existía ningún tipo de tratamiento en los encuentros de los muros, ni tampoco existía rodapié que tape el solape vertical obligado, y lo peritos llegan a estas conclusiones con la mera observación, también debía haber sido percibida y corregida por el director de la obra, especialmente teniendo en cuenta que con ello se comprometía la estanquidad del edificio.

No podemos compartir el argumento porque, en primer lugar, cuando se realiza la visita final de obra, no se hace un control exhaustivo de cada una de las unidades de obra que integran el presupuesto de ejecución material que sirvió de base al contrato de obra, puesto que ese control sería casi imposible de realizar. Por otro lado, el director de obra es auxiliado por el director de ejecución que es quien ha controlado la ejecución material de la obra y es quien firma con él certificado fin de obra. Si quien controló la ejecución material de la obra no le resalta la existencia de las deficiencias, difícilmente el director de la obra que no está 'a pie de obra' va a saber que tajos se han ejecutado deficientemente (salvo que sea una deficiencia notoria).

Por último, y relacionado con lo anterior, no es comparable la labor del perito, de parte o judicial, analizado una deficiencia que se ha puesto de manifiesto, dando la cara a través del daños visible, realizando un estudio concreto sobre la misma y analizando las posibles causas, con la revisión que los técnicos puedan hacer de un final de obra que como decimos se trata de un control de muestreo y nunca control exhaustivo.

Por lo que respecto a la concreta responsabilidad del proyectista director de oba, no existe error posible atribuible al proyectista director de obra, ya que la propia sentencia que ahora se recurre lo descarta. Efectivamente la constructora demanda sostuvo que el origen de estos daños estaba en la no ejecución de las propuestas indicadas por ella, como fueron la no ejecución de una cámara bufa y la no colocación de canalones en cubierta.

Respecto de ambas cuestiones la sentencia es concluyente: en primer lugar en cuanto a la no ejecución de las cámaras bufas en el sótano del edificio no se ha acreditado que afectara a las humedades que son la base de la reclamación , ya estas soluciones constructivas si bien están destinadas a la impermeabilización, se refieren a filtraciones cuando el punto de acceso del agua está oculto y no como en este caso accesible, yaque son filtraciones provenientes del techo yparedes por lo que la impermeabilización aplicada en el exterior.

En segundo lugar, en cuanto a la falta de canalón de recogida del agua de la cubierta, tampoco en este caso se ha acreditado que su ausencia sea la causa de las humedades ya que como ha indicado el perito de los demandantes en el acto del Juicio, y recoge el perito del arquitecto codemandado (pág. 30 de su informe) el patio exterior y la rampa hace que el agua de lluvia caiga directamente sobre estos elementos lo que no se impediría sino tan solo reduciría con la existencia de canalones de recogida y evacuación del agua de la superficie de la propia cubierta.

Por ello entendemos que ha de acogerse este motivo de recurso, ya que es claro en la sentencia que los problemas que plantea la comunidad demandante son problema de una deficiente ejecución cuyo control corresponde al aparejador que asume la dirección de ejecución.

Si la actora inicialmente decide no demandar ni al director de obra ni al director de ejecución y solo ante la admisión por el juzgador a quo de la excepción del litisconsorcio pasivo necesario amplia la demanda, solo frente a mi representado y no la amplia respecto del director de ejecución, está incompleta construcción de la relación procesal, no puede ser suplida con una interpretación, favorable a la parte, extensiva de las obligaciones del director de obra hasta el punto de atender a las obligaciones que incumben al director de ejecución.

SEGUNDO.- Incorrecta aplicación del art. 394 de le LEC .Se recurre la sentencia por este segundo motivo, al imponer a mi mandante las costas de la parte actora.

Debemos partir de la base de que en nuestro ordenamiento jurídico y como regla general, rige el criterio del vencimiento por lo que, al amparo de lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC , las costas se imponen a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Ahora bien; si bien es cierto que en los últimos años ha venido manteniéndose en algunas resoluciones una interpretación flexible de este criterio, que recogía igualmente el antiguo art. 523 de la LEC 1881 , entendiendo que para que exista vencimiento no es preciso que se acojan la totalidad de los pedimentos de la demanda, sino que es suficiente con que esa estimación sea sustancial ( STS 4/7/1997 y 12/7/1999 ), no menos es cierto, que estos supuestos, como excepción a la regla general, tienen carácter extraordinario y así lo ha indicado el TS en sentencias de 18/12/2000 ; 16/3/2001 ; 7/7/2005 ; y 20/10/2005 . Por tanto será el vencimiento y la mala fe la que determine la imposición de las costas.

La sanción que se deriva de la aplicación estricta del art. 349 de la LEC , tiene que verse ponderada ante la ausencia de mala fe por parte de mi representado, en la toma de una posición frente a una pretensión, en absoluto justificada, de la que no se ha tenido noticia hasta la presentación de la demanda y que razonablemente ha de ser modificada en la segunda instancia...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... sentencia revocando la sentencia de instancia, condenando a la parte actora a las costas correspondientes a la primera instancia».

(3)Frente a la resolución recaída en el primer grado jurisdiccional, asimismo se alza la representación procesal de la entidad mercantil «Magerit, SA» mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 19 de junio de 2012, fundado en las siguientes «... ALEGACIONES

.PRIMERA.-ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA QUE RESULTA DOCUMENTOS OB LATES EN AUTOS Y PRUEBA PRACTICADA EN EL ACTO DEL JUICIO, QUE DEMUESTRAN LA EQUIVOCACIÓN DEL JUZGADOR.

Se denuncia en este Motivo, la errónea valoración de la prueba realizada por el Ilmo. Juzgador de instancia, comparada con el resultado de la practicada en autos.

Los errores probatorios que denunciamos en esta Alegación Primera resultan, asimismo, de documentos obrantes en autos, que evidencian de modo palmario y directo los errores padecidos, por lo que la valoración probatoria realizada por el Ilmo. Juzgador de instancia entiende mi mandante que debe ser revisada en la alzada.

Tales errores se contienen en el Fundamento de Derecho Segundo, cuando se concluye que no se pueden identificar los daños existentes con decisiones tomadas por la Dirección Facultativa y consentidas por la propiedad, sean el origen de los defectos, sino que éste se encuentra en una defectuosa ejecución de la obra.

Según puede comprobarse, el litigio se centra fundamentalmente en la deficiente ejecución de la impeiineabilización del patio exterior de la planta baja de la finca y consecuentes humedades, al no haberse resuelto correctamente los encuentros con los paramentos verticales, sumideros y bajantes.

La propia Sentencia recurrida, Fundamento de Derecho Segundo, párrafo octavo, señala que en este caso '7a ausencia de impermeabilización en los encuentros con los paramentos verticales era evidente, ya que los informes periciales indican que no existía ningún tipo de tratamiento en los encuentros de los muros, ni tampoco existía rodapié que tape el solape vertical obligado '.

¿Quién estableció esta forma de ejecución y a quién compete su responsabilidad y consecuencias?

Todas las pruebas practicadas en autos han corroborado que ello corresponde a decisiones tomadas por la Dirección Facultativa y a la falta de soluciones y resoluciones adecuadas para evitar las filtraciones de agua, que fueron consentidas por la propiedad.

Determinadas las humedades y la causa de las mismas, ello no es imputable a la Empresa Constructora, sino a los criterios y soluciones técnicas seguidos en el propio Proyecto de Ejecución y por la Dirección Facultativa de las obras, cuando éstas se estaban llevando a efecto.

La Empresa Constructora siguió en todo momento las instrucciones que recibía de la Dirección Técnica y Facultativa y de la propiedad y advirtió a ambas de las consecuencias y humedades que se producirían, como efectivamente ha ocurrido después.

El Perito de la propiedad D. Juan Enrique , el Perito nombrado por esta parte D. Eliseo y el Perito D. Alvaro nombrado por D. Nemesio , reconocen expresamente en sus Informes que por la falta de rodapié, la impermeabilización no puede remontar 15 cm. sobre el pavimento, conforme establece la Norma Básica de la Edificación NBE QB-90 a que haremos mención a lo largo del presente Recurso.

El Perito D. Juan Enrique (minutos 12-32-54 a 12-3313 de la grabación del juicio) declara que si no se coloca el rodapié y no se remonta debidamente la tela asfáltica, las humedades volverán a producirse.

Las pruebas practicadas en autos y su resultado unifoiriie no han sido tenidas en cuenta en la Sentencia recurrida, pues de todas ellas resulta que la membrana impermeabilizarte se colocó exactamente según establecía el Proyecto de ejecución, que no permite el solape de 15 cm. ni prevé rodapié alguno.

En efecto, la impermeabilización realizada según el tan repetido Proyecto de Ejecución se llevó a cabo del siguiente modo, que es el único posible según el mismo:

1) Colocación de la membrana impermeabilizarte sobre la solera de hormigón.

2) Encima de la membrana, se colocó el geotextil (que puede tener un grosor aproximado de 2 mm.)

3) Sobre ello, se extendió el mortero (mezcla de arena y cemento, que puede tener, como mucho, 4 ó 6 cm. de grosor).

4) Sobre el mortero, se colocaron las baldosas (todas las instaladas, tienen un grosor de 3,3 cm. según especifica el Informe Pericia] de D. Juan Enrique , folio 24 de su Informe).

Los 15 cm. que aconseja la Norma básica de edificación NBE QB-90 de obligado cumplimiento por el Arquitecto Director en la fecha de realización de las obras, quedaron así reducidos a la mitad: 7,5 cm.

Conforme se acreditó en el juicio, todo el sistema de impermeabilización previsto en el Proyecto de Ejecución y según el cual se tuvo que realizar la misma por la Empresa Constructora, se especifica en el Plano 14 del mismo (Doc. 3-Bis de la demanda) y se reproduce en la página 19, plano 5, del Infoiine Pericia¡ de D. Alvaro .

El sistema que establece el Proyecto de Ejecución no prevé ninguna forma de entrega ni de encuentro con el paramento vertical. La membrana de impermeabilización queda al ras de la baldosa del patio, no existiendo la posibilidad de su levantamiento o solape, ni tampoco de rodapié, porque el Arquitecto Director consideraba que afeaba su diseño.

Así quedó acreditado, mediante declaración del testigo D. Lázaro , Jefe de Obra de CONSTRUCCIONES MAGERIT, S.A.),

Dicho Sr. ha declarado en juicio, minutos 12-15-20 a 12-17-45 de la grabación efectuada, lo siguiente:

¿Cuántos años ha estado Vd. trabajando en la construcción como jefe o encargado de obra? 35

¿Ha sido encargado o Jefe de Obra de la Edifzciación realizada en c/ DIRECCION000 ? Sí

Como tal Encargado de Obra ¿ha mantenido constante contacto con la propiedad y con el Director Facultativo y con el Arquitecto Técnico? Sí

¿Ha mantenido contactos con D. Nemesio y con personas de su Estudio de Arquitectura? Sí

¿Conoce el Proyecto de la obra de la DIRECCION000 ? Sí

¿Es cierto que ese Proyecto adolece de una gran indef nición, grandes diferencias en mediciones, partidas y conceptos, se omite plan de seguridad y que las obras se incrementaron em 13.000.000,- Ptas. Sobre el presupuesto inicial? Es cierto

¿Supervisaba y controlaba el Sr. Nemesio todas las obras que se iban realizando? Sí

¿En algún momento le manifestó el Sr. Nemesio la existencia de algún defecto en los trabajos que estaba realizando Construcciones Magerit mientras se estaban ejecutando? No

¿Y después de finalizados? No

¿Le ha ordenado alguna demolición y reconstrucción de algún trabajo durante las obras o después de terminadas? No

¿Le aconsejó Vd. la elevación de la impermeabilización por encima del nivel del pavimento? Un metro, le aconsejé.

¿Le aconsejó Vd. que se instalaran rodapiés? Sí.

¿Qué le contesto el Sr. Nemesio ? Que no ponía rodapié porque hacía feo y él no era un Arquitecto, era un artista.

¿Advirtió Vd. también de tales problemas a la propiedad? Sí

¿Qué le contestó la propiedad? Que lo hacía por sacar más dinero.

De la propia prueba practicada en autos por D. Nemesio , Informe Pericial de D. Alvaro , fotografías 39 y 45 -págs. 46 y 42-, resulta que como se expresa en el mismo y se comprueba de forma indubitada en las citadas fotografías 'la gran mayoría de los encuentros del pavimento con los paramentos verticales carece de rodapié que haga pensar que existe un solape vertical en la supuesta impermeabilización y sólo en algunos casos hay una banda de color vainilla que por su aspecto hace pensar que tampoco se trata de ningún tipo de impermeabilización '.

El Perito Sr. Alvaro , en un vano intento de justificar la grave omisión del Proyecto de Ejecución, dice transcribir en las páginas 18 y 19 de su Informe las especificaciones del sistema de impermeabilización a realizar en la cubierta del garaje, que dice están incluidas en 'la descripción de las unidades del apartado de MEDICIONES Y PRESUPUESTOS tanto del proyecto de ejecución original como del modificado' yque dice también transcribir del mismo.

En el juicio ha quedado acreditado:

1) Que el Proyecto Modificado que se dice fue realizado por D. Nemesio NO ESTA APORTADO A LOS AUTOS ni por la propiedad ni, desde luego, por el propio codemandado.

Todas las citas que se hacen de él, simplemente no constan acreditadas en autos, si es que se hizo alguna vez tal Modificación, porque el Sr. Nemesio se ha cuidado muy mucho de aportarlo en tiempo y forma oportunos. Sólo menciona lo que nos quiere decir que dice ... No hay la menor prueba de ello.

2) Y la transcripción que se realiza en las citadas páginas 18 y 19 como unidades del Proyecto de Ejecución que se afirman están previstas en éste, SIMPLEMENTE NO SON CIERTAS.

En efecto, según el Documento 3-Bis de la demanda que corresponde en verdad con el único Proyecto de Ejecución que ha sido presentado hasta la fecha en esta litis y más en concreto, en la página 15 de las correspondientes a Mediciones y Presupuestos del mismo (Capítulo V. Aislamiento e Impermeab.) no figura para nada la transcripción que se expresa en las tan repetidas páginas 18 y 19 del Informe Pericial.

Como decimos, simplemente no está previsto el sistema que se dice.

¿De donde se copia el sistema? Pues del Presupuestoinicial de CONSTRUCCIONES MAGERIT, S.A. (Doc. 2 de la contestación de esta parte, Capítulo V, hoja 8), que es solamente, claro, un Presupuesto previo y que luego no se facturó finalmente tal como estaba previsto inicialmente, según consta en el Doc. 7 de dicha contestación a la demanda (Factura NUM001 ), de la que se eliminaron múltiples partidas que no se admitieron por la Dirección Facultativa ni por la propiedad.

3) La falta de levantamiento de la impermeabilización sobre los soportes y paramentos verticales ha sido debida, pues, y así lo acreditan todas las pruebas practicadas en los autos, siguiendo las estrictas instrucciones del Arquitecto Director, pues estando todo ello a la vista, a éste le corresponde corregirlo y/o ordenar las demoliciones necesarias, si se hubiera tratado de un defecto de ejecución, que no lo ha sido (conforme establecen el Epígrafe 2° del Pliego de Condiciones Particulares del Proyecto de Ejecución

-Doc. 3 BIS demanda- y la Estipulación Décimo Segunda del Contrato de Ejecución -Doc. 3 demanda-).

4) La Empresa Constructora no tuvo más remedio que realizar la obra, necesariamente ,según los Planos y Proyectos del Arquitecto (Estipulación Quinta del Contrato de Ejecución - Doc. 3 demanda-), advirtió al Arquitecto y a la propiedad de los problemas de humedades que podían surgir y aportó en tiempo y forma soluciones para ello, que no fueron atendidas por el citado Arquitecto ni por la propiedad.

Estos extremos se han acreditado en autos mediante los Does. núms. 3, 4, 5 y 6 de la contestación a la demanda y con el Infoime Pericial de D. Eliseo -Doc. 10 de dicha contestación-, quien lo ha ratificado en juicio.

Según el Doc. núm. 6, en el año 1.999 y dada la falta de atención a las advertencias verbales que se venían realizando por CONSTRUCCIONES MAGERIT, S.A.al Sr. Nemesio (véase declaración del testigo D. Lázaro ), dicha Empresa dirigió un fax al Estudio del Arquitecto, en el que incluso se describe y dibuja el 'Estado actual'de la impermeabilización realizada según el Proyecto de Ejecución y órdenes de la Dirección Facultativa y se propone levantar la tela asfálticahasta un metro por encima de las baldosas .

5) ¿Qué interés podría tener CONSTRUCCIONES MAGERIT, S.A.en no levantar la tela asfáltica 15 cm? Ninguno, es evidente.

No tuvo más remedio que cumplir las órdenes del Director Facultativo y someter su actuación al Proyecto de éste, que establecía dejar la tan repetida tela asfáltica sobre rasante de las baldosas, sin rodapié.

Es obvio que a la vista de todas las pruebas practicadas, el defecto origen de las humedades producidas no lo es de ejecución, SINO QUE LO ES DE DIRECCIÓN .

6) A instancia nuestra y tras la 'sospechosa' negativa de la propiedad y del Sr. Nemesio a presentarlos (a pesar de los dos requerimientos que se le realizaron, con los apercibimientos legales de incurrir en desobediencia a los mandatos judiciales), obran unidos a las actuaciones los DOS LIBROS DE ORDENES Y ASISTENCIAS DE LA OBRA, autenticados por el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid.

Los Libros de Ordenes no contienen ni una sola advertencia sobre cualquier defecto en las obras realizadas por CONSTRUCCIONES MAGERIT, S.A., resultando de los dos Libros el total seguimiento de las obras efectuadas conforme al Proyecto y la plena conformidad de los dos Arquitectos: Arquitecto Director y Técnico.

Si se hubieran detectado defectos al realizarse la misma (el estado de la impermeabilización sin solape ni rodapié estaba a la vista, a simple vista) o incluso después, necesariamente han de hacerse constar en los Libros de Ordenes.

Ello es prueba indudable también de que la impermeabilización se tuvo que hacer de acuerdo con las instrucciones del Arquitecto Director y según su Proyecto y Ordenes sobre el mismo.

No es CONSTRUCCIONES MAGERIT, S.A. quien debe reflejar en los Libros de Ordenes sus objeciones al Proyecto o al modo en que el Director Facultativo ordena se realicen las obras.

Es precisamente el Arquitecto director quien debe 'reseñar las incidencias, órdenes y asistencias que se produzcan en el desarrollo de las obras '(art. 4, D. 462/197 1).

Y conforme está acreditado, no hay por parte de los Técnicos Superior y medio ninguna observación sobre la ejecución de la impermeabilización que estaba a la vista y podía/debía comprobarse si se iba realizando según las instrucciones concretas de los Facultativos correspondientes.

7) El Informe Pericial de la parte actora, que reproduce en parte la Sentencia recurrida, no dice en ningún momento que las humedades producidas traigan causa de una defectuosa ejecución de la obra por parte de CONSTRUCCIONES MAGERIT, S.A., sino que existe una ejecución deficiente porque no se ha levantado la impermeabilización 15 cm. sobre los paramentos verticales, cuyos encuentros no se han resuelto correctamente.

8) El Informe Pericial del Ingeniero de Caminos D. Eliseo , reitera que la solución inicialmente proyectada supone una zona insuficientemente impermeabilizada, que la empresa constructora avisa del problema y propone una serie de soluciones constructivas, que la dirección facultativa no toma una solución que posibilite la impermeabilización de la zona, que la propiedad rechazala propuesta de solución y que el daño se debe a un defecto del proyecto, no subsanado por la Dirección Facultativa.

9) El Informe Pericial de D. Alvaro ha quedado desvirtuado tras la prueba practicada sobre el mismo, pues según dicha prueba contiene transcripciones, en las que se dice basarse fundamentalmente, que no corresponde con las que constan en el Proyecto de Ejecución, copiándolas de forma engañosa del Presupuesto de CONSTRUCCIONES MAGERIT, S.A. que luego no fue aprobado en su totalidad por el Director Facultativo ni por la propiedad. Y cita un Proyecto Modificado que no está en los autos, ni existe ni puede ser objeto de análisis, depuración o contradicción.

En minuto 12-46-09 a 12-46-36 de la grabación del juicio, a preguntas del Letrado que firma el presente Recurso de Apelación, reconoció que su Informe le ha sido pagado por ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA que es quien asegura en este caso la responsabilidad civil de D. Nemesio y quien viene obligada al pago de la cantidad reclamada y para quien trabaja el Sr. Alvaro . El asunto es claro.

A tenor de todo lo expuesto, la valoración probatoria que realiza la Sentencia ha sido errónea, y el presente Motivo ha de ser estimado.

SEGUNDA.-INCUMPLIMIENTO DE LA NORMA BASICA DE EDIFICACIÓN NBE QB-90 .

La Norma NBE QB-90 era la norma vigente en el momento de redacción del Proyecto de Ejecución, como de obligado cumplimiento.

La Sentencia recurrida, hace especial hincapié en dicha Norma y su incumplimiento en el caso de autos.

Según puede verse en la grabación del juicio celebrado el día 7 de Mayo de 2.012, el incumplimiento de dicha Norma Básica en cuanto a la edificación objeto de esta litis, es el nudo gordiano del mismo y la consecuencia de las humedades.

La Sentencia, Fundamento de Derecho Segundo, párrafo segundo, destaca que 'El perito de la parte actora, imputa las humedades descritas en su informe a una defectuosa ejecución de la impermeabilización de la rampa del garaje y del patio exterior de la planta baja, al no haberse resuelto correctamente los encuentros con los paramentos verticales, sumideros y bajantes. Así, en las conclusiones de su informe resalta el incumplimiento de la norma básica de la edificación QB-90 que exige que la impermeabilización levante al menos 15 cm_ con los paramentos verticales, no existiendo ningún indicio de que así se hiciera. Del mismo modo entiende que el hecho de que las filtraciones de humedad aparezcan junto a los sumideros indica que el encuentro con la impermeabilización de éstos no está bien ejecutado. En el borde del pavimento del patio exterior la impermeabilización debió prolongarse sobre el frente del alero o el paramento, lo que no se aprecia y además el sellado del encuentro con yeso no se considera recomendable por su capacidad de absorción de la humedad. Tampoco se aprecia tratamiento en los encuentros con los muros de las fincas colindantes. '

Pero el Juzgador de instancia no tiene en cuenta en su Sentencia a quién corresponde la obligación del cumplimiento de la Norma y quién es, por ende, su único responsable en caso de que no se haya aplicado adecuadamente.

La tan repetida Norma NBE QB-90 fue aprobada por el Real Decreto 1572/1990 de 30 de Noviembre (BOE de 7 de Diciembre de 1.990) - RCL Aranzadi 19902553

De cuanto resulta aplicable al presente caso, caben señalar los siguientes preceptos de la misma:

'CAPITULO. Generalidades.

1.1 Objeto. Esta norma tiene por objeto establecer las

condiciones exigibles a las cubiertas de los edificios y de las construcciones afines que se realicen con materias

impermeabilizantes bituminosos

1.2.1. Aplicación de la norma. Los autores de los proyectosdeben aplicar esta norma a las soluciones constructivasde las unidades de obra que forman parte de cubiertas con materiales bituminosos; no obstante, podrán adoptar materiales, productos,

sistemas o procedimientos distintos de los que se contemplan en la norma, siempre que se cumplan los requisitos esenciales establecidos en ella; las soluciones adoptadas deben justificarsetécnica y documentalmente en el proyecto de ejecución.

1.2.3. Aplicación de la norma a la ejecución de las obras. Antes de inicio de la obra, el director facultativo, si no es el autor delprovecto, debe comprobar si se ha aplicado al mismo la normade acuerdo con el apartado 1.2.1 v redactar las modificaciones que considere necesarias.

Eldirectorfacultativopodráautorizarsistemasoprocedimientos distintos de los que fijuran en la norma, siempre grce las soluciones adoptadas cumplan los requisitos esenciales establecidos en ella. Tanto las modificaciones comosu justificación deben quedar reflejas en el libro de órdenes yasistencias de la obra .

5.2. Control de la ejecución. La dirección facultativa debeestablecer los controles precisos para comprobar que laejecución de la obra se ajusta tanto al proyecto de ejecución,como a las condiciones generales que se establecen en la normasobre pendientes, estado del soporte de la impermeabilización,colocación de las láminas y de la protección, así como ejecuciónde colocación de las láminas y de la protección, así comoejecucióndeelementossingulares,talescomobordes,encuentros, desagües y juntas .

La dirección facultativa puede exigir la realización de unaprueba de servicio de la cubierta para comprobar si aparecen ono humedades debajo de la cubierta, en los muros o en lostabiques .

La prueba de servicio debe consistir en la inundación hasta un nivel de 5 cm., aproximadamente, por debajo del punto más alto de la entrega más baja de la impermeabilización en paramentos y teniendo en cuenta que la carga de agua no sobrepase los límites de resistencia de la cubierta .

La inundación debe mantenerse hasta el nivel indicado durante 24 horas, como mínimo. Los desagües deben obturarse mediante un sistema que permita evacuar el agua en el caso de que se rebase el nivel requerido, para mantener éste.

Una vez finalizado el ensayo, deben destaparse los desagües; la operación debe realizarse deforma progresiva para evitar que la evacuación del agua produzca danos en las bajantes.

En cubiertas en las que no sea posible la inundación, debe procederse a un riego continuo de la cubierta durante 48 horas.'

De cuanto hemos expuesto en la Alegación Primera anterior, el incumplimiento de la NORMA NBE-QB 90 por parte del Arquitecto Director de la obra es palmaria y evidente, tanto en el proyecto de Ejecución como en la propia ejecución de la obra en que conscientemente no la tuvo en cuenta, eliminando la previsión de elevación del solape los 15 cm. que se establecen, porque estéticamente no quedaba bien en su diseño innovadory en el que los rodapiés afeaban el mismo.

Su incumplimiento es imputable exclusivamente al DirectorFacultativo y., por ende, sus consecuencias.

Su responsabilidad única y exclusiva ha sido establecida en múltiples Sentencias de nuestro Tribunal Supremo.

A título de ejemplo y por su aplicación al caso de autos, invocamos expresamente las siguientes Sentencias T.S.: 15- 032001, 03-04-2000 , 16-07-1992 , 15-05-1995 , 23-12-1999 , 19-111996, 03-10-1996 , 10-03-1993 y muchas otras de general conocimiento.

Todo ello ha sido reconocido expresamente en esta litis, tanto por la parte actora como por el propio Sr. Nemesio .

En efecto, en el escrito de ampliación a la demanda inicial contra el Sr. Nemesio , de fecha 14-07-2.010, se hace constar por la Comunidad de Propietarios demandante lo siguiente:

'Que es traído al proceso el Arquitecto Director de la obra a la vista de las manifestaciones realizadas por el demandado, la entidad mercantil MAGERIT, S.A. Efectivamente, según constaen su escrito de contestación, las deficiencias existentes sedeben a actuaciones realizadas por el Arquitecto Director de la obra' .

Y el Sr. Nemesio , en su contestación a la demanda de fecha 2402-2.011, respecto a este Hecho Primero, manifiesta:

Que no tiene 'nada que oponer al correlativo' .

Y terminaba solicitando que se dictase «... Sentencia por la que estimando la apelación, acuerde revocar la Sentencia recurrida, dejándola sin efecto y dictando un Fallo favorable a esta parte, absolviéndola de las pretensiones ejercitadas contra ella e imponiendo las costas a la parte actora, acordando lo demás que en Derecho proceda».

(4)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 6 de julio de 2012 la representación procesal de la entidad mercantil «Construcciones Magerit, SA» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Nemesio interesando su desestimación.

(5)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de julio de 2012 la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 en la DIRECCION000 evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Nemesio interesando su desestimación.

(6)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 23 de julio de 2012 la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 en la DIRECCION000 evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Construcciones Magerit, SA», solicitando su desestimación.

(7)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 23 de julio de 2012 la representación procesal de don Nemesio evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Construcciones Magerit, SA», solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. Las facultades del órgano «ad quem» en relación con la valoración de la prueba efectuada por el órgano «a quo»

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como « novum iudicium» sino como una « revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano « ad quem» tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (« quaestio facti») como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (« quaestio iuris»), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la « reformatio in peius», y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (« tantum devolutum quantum appellatum») ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286).

CUARTO.-Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes ( ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ),constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD , 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433 ); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-.Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD , 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD , 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD , 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -;entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928), enla que puede leerse:

«. .. TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1 .692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por 'infracción de doctrina jurisprudencial', sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación 'viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho'. Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado»

QUINTO.-En análogo sentido, para la más reciente STS, Sala Primera, de 21 de diciembre de 2009 el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -« tantum devolutum quantum appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -« pendente appellatione nihil innovetur»-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una ' reformatio in peius ': artículo 465, apartado 4 ,antes citado -. Sin embargo, el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia.

Son reiteradas las declaraciones jurisprudenciales en ese sentido. Entre otras, cabe mencionar las sentencias: De 26 de noviembre de 1.982 :

«.. . siendo la apelación un recurso ordinario, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en el proceso originario, es una comprobación del resultado, realizada mediante una propia , en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del Juez inicial ...».

De 16 de febrero de 1.983:

«... nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, aun concibiendo el recurso de apelación como una simple revisión del proceso primitivo anterior, sin posibilidad de reiteración de todos sus trámites, permite, sin embargo, al Tribunal ad quem conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito' ( sentencia de 6 de julio de 1.962 ) y... 'cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio...».

De 16 de junio de 2.003: «... los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963 )...».

O de 23 de octubre de 2.003: «.. .el recurso de apelación se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndola, de ordinario, sobre la base del mismo material instructivo, por lo que el juzgador de alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como en la de derecho».

Especial interés reviste la sentencia TS de 15 de octubre de 1.991 , dictada para un supuesto en que el Tribunal de apelación había declarado textualmente que «.. . a efectos del recurso de apelación, el criterio que el juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso...». Expuso la Sala Primera que la referida doctrina debía:

«.. . ser expresamente rechazada porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase, y ello incluso si, como también consta en la sentencia, se anade que , pues aunque esta matización puede interpretarse en el sentido de que la Sala ha valorado el material probatorio obrante en autos y acepta las conclusiones del Juez de Primera Instancia a este respecto, no es suficiente para obviar las dudas que puede suscitar lo antedicho, que merece una severa crítica...».

En conclusión la Audiencia Provincial puede valorar con plenitud la prueba practicada sin que le resulten de aplicación criterios propios de un recurso extraordinario que privarían a la parte recurrente del derecho a la plena revisión de la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, y sin que sirvan de pretexto los principios de contradicción, inmediación y oralidad, que si bien sitúan al juzgador «a quo» en una situación de privilegio de la que carece el tribunal «ad quem», no impiden revisar en posición semejante y con «plena cognitio» lo actuado en la vista oral a través del soporte audiovideográfico.

SEXTO.- II. La valoración de las pruebas periciales

Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la testifical. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

SÉPTIMO.-Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba --o cabe inferir razonablemente de él--, el juzga0dor debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado -como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión-, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros -entre los que se encuentra la prueba testifical- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 376 LEC 1 /2000 , a este respecto previene que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba testifical según las reglas de la sana crítica.

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar las declaraciones testificales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

OCTAVO.-Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados (V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 ) han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D ., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D ., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D ., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D ., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D ., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D ., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D ., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D ., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D ., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D ., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D ., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D ., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D ., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D ., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D ., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D ., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D ., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D ., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D ., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D ., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D ., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357 ); 28 de febrero de 1992 (C.D ., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D ., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D ., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D ., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1793 ); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673 ), entre otras.

NOVENO.-La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D ., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D ., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D ., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D ., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D ., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D ., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D ., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D ., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D ., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D ., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D ., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D ., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D ., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D ., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D ., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D ., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D ., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D ., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D ., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D ., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D ., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D ., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D ., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D ., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D ., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013 ); 30 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D ., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D ., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D ., 88C310); 14 de amrzo de 1988 (C.D ., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D ., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D ., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D ., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D ., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D ., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D ., 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D ., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D ., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D ., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D ., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D ., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D ., 89C415 ); 21 de abril de 1989 (C.D ., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D ., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D ., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D ., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D ., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D ., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D ., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D ., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D ., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D ., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D ., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D ., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D ., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D ., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D ., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D ., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D ., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D ., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D ., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D ., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D ., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D ., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D ., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D ., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D ., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D ., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D ., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D ., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D ., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D ., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D ., 93C762 ); 16 de diciembre de 1993 (C.D ., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D ., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D ., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D ., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D ., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D ., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D ., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D ., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D ., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D ., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D ., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D ., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D ., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D ., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D ., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D ., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D ., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D ., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D ., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D ., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D ., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D ., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D ., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D ., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D ., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D ., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D ., 98C482 ); 4 de febrero de 1998 (C.D ., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D ., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D ., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D ., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D ., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D ., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D ., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D ., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D ., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1339); 21 de octubre de 1999 ( C.D ., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D ., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D ., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D ., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D ., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340 ); y, 16 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1596), entre otras] no comporta, pues, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

DÉCIMO.-Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada [ S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821 )] de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse [Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D ., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D ., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D ., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D ., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D ., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D ., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D ., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D ., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D ., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D ., 89C798 ); 23 de febrero de 1990 (C.D ., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D ., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D ., 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D ., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D ., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D ., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D ., 96C995 ); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488 )], permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan y declaran los testigos pueda contrastar los resultados que han de extraerse de las declaraciones, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

DÉCIMO PRIMERO.-En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa - «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto 'sana crítica' (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorativo se introduce en determinados preceptos de la LEC, para que así aprecien la prueba testifical los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante de la declaración prestada ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la 'apreciación' practicada contrarie esa 'sana crítica' que no es sino, en un lenguaje propio del 'logos de lo razonable', si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio , 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D ., 90C167 )- denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D ., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D ., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370 ); y 17 de mayo de 1995 (C.D ., 95C423 ), entre otras]; con «normas racionales» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D ., 87C330 )]; con el «sentido común» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318 ) y 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821)]; con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938 ) y 8 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1894 )]; con el «logos de lo razonable» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D ., 90C183 )]; con el «criterio humano» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119 )]; el «razonamiento lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057 ) y 30 de diciembre de 1997 (C.D ., 97C2223 )]; con la «lógica plena» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D ., 95C373 )]; con el «criterio lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917 ) y 30 de julio de 1999 (C.D ., 99C959 )]; o con el «raciocinio humano» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D ., 90C1257 ) --que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987 --; 29 de enero de 1991 (C.D ., 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866 ; 24 de junio y 15 de julio de 1987 ; 26 de mayo de 1988 ; 28 de enero de 1989 ; 9 de abril de 1990 --; 22 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D ., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673 ), entre otras ].

DÉCIMO SEGUNDO.-No han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000-- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial que le permita superar su limitación individual».

DÉCIMO TERCERO.-Resulta conforme con las reglas de la sana crítica que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial:

DÉCIMO CUARTO.- a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act. Civ., ref. 303/1991 , pág. 887):

«... La Sala de instancia, en su fundamento de derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, 'en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia'; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza 'de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión'. Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal 'a quo': todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas), pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos componentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4.º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente, para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos, por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal 'a quo', y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados....»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113 ) señaló que:

«...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

En idéntico sentido, las SS.T.S., Sala Primera, de 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557):

«... finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984, no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»;

y 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5):

«... no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

DÉCIMO QUINTO.- b) cuando el juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial»

Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (C.D ., 00C163); 7 de marzo de 2000 (C.D ., 00C571); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029 ), y 23 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1597 ), entre otras.

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186 ) precisó que:

«...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...».

DÉCIMO SEXTO.- c) si la valoración del informe pericial es ilógica:

Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes ( S.T.S., Sala Primera, de 2 de octubre de 1958 ); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales [Cfr., S.T.S., 6 de junio de 1983 (C.D ., 83C431)]. Y, en sentido análogo, la S.T.S., Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989 , pág. 1778 ):

«Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error, esta vez de derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610 , 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las partes tienen derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 3__h6_1245art>1242 del Código Civil y 610 de la LEC de 1881 , que se denuncian como infringidos, derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo».

La S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991 , pág. 2755 ):

«...El desacierto en la valoración de la prueba pericial, ha de ser censurado, por el cauce adjetivo del n. º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil ( sentencia de 1 de octubre de 1990 ), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289, lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente ( sentencia de 22 de abril de 1991 ), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( sentencia de 15 de julio de 1987 , 26 de mayo de 1988 , 28 de enero de 1989 , 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991 ) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092 ) concluye que:

«.. La sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que 'no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario', sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1 , 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3.ª...»;

«... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta, pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso ( SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987 )...» ( S.T.S., Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; C.D ., 88C117);

o la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167 ), para la que:

«.. En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña Ofelia ., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el Ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº NUM002 de la C/ DIRECCION001 según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ DIRECCION001 y DIRECCION002 y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m, que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº NUM003 de C/ DIRECCION001 tiene menos fondo que el de su colindante nº NUM002 , pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ DIRECCION003 que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº NUM002 y NUM004 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ DIRECCION003 , y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. NUM002 y NUM003 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996 , pág. 322 ):

«..D) La más moderna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado, denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC , ( Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988 ; 28 de enero de 1989 ; 9 de abril de 1990 ; 15 de julio de 1991 , etc.)...»;

DÉCIMO SÉPTIMO.- d) cuando se procede con arbitrariedad:

La S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821 ) subrayó que:

«... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara 'Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos', con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ., 639/1996 , pág. 1636):

«...Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. Donato .- Eugenia ., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo , cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y 'a otros condicionantes sabidos', como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la 'sana crítica', una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria-, - Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. Penélope ., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)..»; y,

DÉCIMO OCTAVO.- e) cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes:

V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo:

«La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» ( S.T.S., Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000 , pág. 67 ).

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167):

«... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 )...».

La S.T.S., Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act. Civ., ref. 920/1993 , pág. 2247), señaló que:

«...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda coherencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (C.D ., 00C541):

«...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995)..»;

y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (C.D ., 00C1340):

«La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 )..».

DÉCIMO NOVENO.-La virtualidad o fuerza probatoria de los informes periciales se encuentra subordinada a una plural variedad de circunstancias. De un lado, se ha de ponderar la fiabilidad del dictamen en función tanto de la eventual parcialidad del perito cuanto de la titulación y cualificación que posea y de la argumentación -más que de las conclusiones en sí- del informe.

Y en el caso de que obre en las actuaciones más de un informe se ha de determinar si todos ellos son o no igualmente suasorios. En caso negativo se puede prescindir de aquél -o aquellos- que no permitan formar la convicción del órgano jurisdiccional. En caso afirmativo se habrán de examinar de manera escrupulosa cuáles han sido los elementos considerados, la cercanía al hecho de la obtención de los datos en que se base el informe, la entidad cuantitativa y cualitativa de los mismos, los puntos o presupuestos de partida, el método empleado y la coherencia lógica de la fundamentación del dictamen (con supresión de las hipótesis no demostradas, las conjeturas, las opiniones especulativas y las fundadas en la mera experiencia o la propia intuición, al margen del caso concreto).

VIGÉSIMO.- III. La prueba de testigos-

A su vez, la circunstancia de que el Tribunal Supremo afirme que la apreciación de la prueba pericial es facultad discrecional de los juzgadores de instancia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 1940 (; 27 de junio de 1941 (; 7 de mayo de 1982 (; 27 de septiembre de 1983 (; 30 de mayo de 1984 (; 25 de octubre de 1984 (; 30 de abril de 1985 (; 14 de noviembre de 1986 (; 13 de julio de 1987 (; 24 de marzo de 1988 (; 2 de diciembre de 1988 (; 19 de junio de 1989 (; 22 de enero de 1991 (; 27 de septiembre de 1991 (; 30 de noviembre de 1991 (; 21 de septiembre de 1992 (; 3 de junio de 1993 (; 15 de marzo de 1996 (; 12 de septiembre de 1996 (; 5 de mayo de 1997 (; 20 de mayo de 1997 (; 1 de septiembre de 1997 (; 27 de mayo de 1998 (; 22 de junio de 1999 (; 30 de octubre de 2000 (; 29 de noviembre de 2000 ( ex pluribus), se justifica porque los hechos no acceden, como regla a la casación, pero no comporta acríticamente que la misma aseveración pueda ser trasladada al recurso de apelación que como ordinario permite la revisión íntegra de lo decidido por el juzgador de primer grado, particularmente cuando las conclusiones obtenidas se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes.

Así, en el marco del referido art. 376 de la LEC , la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, lo que, al no estar formuladas en la ley o doctrina legal estas reglas equivale a remitir a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad, de modo que, en su caso, como se adelantó en párrafos anteriores, tan sólo sería apreciable la valoración de la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, y de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciarse que dicha valoración es ilógica o disparatada.

VIGÉSIMO PRIMERO.- IV. El recurso de la constructora codemandada

El fundamento cardinal de este recurso no se orienta tanto a desvirtuar la conclusión alcanzada en la sentencia de primer grado acerca de la efectiva existencia de deficiencias en la edificación cuanto a sostener la exclusiva imputabilidad de los mismos al Arquitecto codemandado.

Sin embargo, de la apreciación combinada de los medios de prueba practicados, definitivamente valorados en esta alzada, se sigue de modo palmario e incuestionable la certeza y realidad de las deficiencias que la sentencia de primer grado considera justificados: 1- En las paredes de la escalera de bajada al sótano, en los tramos desde la planta del portal hasta el sótano, así como, en el vestíbulo del ascensor junto al cuarto en el que se aloja el grupo de presión de la finca, se ha desprendido parte del revestimiento y han aparecido manchas de humedad; 2.- En el garaje, las paredes adyacentes a la rampa de bajada al mismo se aprecian manchas de humedad, desprendimiento del revestimiento y de la pintura, llegando a producir óxido en las rejillas de ventilación natural Asimismo las paredes presentan manchas de alquitrán que se desprenden desde su encuentro con el techo. El techo presenta, también, plurales manchas de humedad, coincidentes con saltos en el forjado y con tuberías de saneamiento, procedentes bien de sumideros del patio exterior o bien -en un caso- de una bajante de saneamiento. 3.- En el patio, la rampa del garaje presenta manchas de alquitrán que discurre por la pared lateral desde su remate en la parte superior con el solado, hasta el solado de la propia rampa, y el remate inferior del pavimento de china lavada en su encuentro con la pared vertical está rematado con yeso; la humedad ha desprendido y fisurado parte del revestimiento; el encuentro de un muro de hormigón que pertenece a la propia finca con el muro de la finca colindante no tiene ningún tipo de tratamiento, zona que ha dado lugar a una mancha de humedad en el garaje. Se precisa que en buena parte de los encuentros del pavimento con los paramentos verticales no se ha instalado rodapié ni, por ende, existe un solape vertical de impermeabilización, por lo que se aprecian daños en los paramentos verticales junto al suelo provocados por la acción de la humedad 4.- Una de las chapas del mirador de la vivienda ubicada en el piso NUM005 puerta NUM006 se encuentra abombada dejando una abertura de alrededor de 2cm que permite la penetración de las aguas pluviales.

VIGÉSIMO SEGUNDO.-Contra el interesado y subjetivo parecer de la constructora recurrente, estas deficiencias no son, como se pretende, exclusivamente imputables al Arquitecto Director de obra codemandado, extremo éste que ni se sigue de los documentos obrantes en autos ni de la sola testifical del Jefe de Obra -cuyo testimonio debe ser tomado con las debidas reservas, atendida su vinculación con la recurrente-. Nótese que los informes técnicos aportados son absolutamente contestes en atribuir la causa de las deficiencias a la mala ejecución, de la que es responsable la recurrente; a la par que, además -pero no de modo excluyente sino conjunto- al Arquitecto codemandado, en proporción que, por otra parte, ninguno de los técnicos informantes ha precisado. Ello que determina la corrección de la responsabilidad solidaria atribuida en la sentencia de primer grado recurrida que, por lo mismo, debe ser confirmada.

VIGÉSIMO TERCERO.- V. El recurso del codemandado Sr. Nemesio

A) La responsabilidad por las deficiencias

Tradicionalmente se ha acudido al criterio conforme al cual constituye un deber ineludible para los profesionales que intervienen en la realización de una obra la cumplida comprobación de la idoneidad de los materiales utilizados en la construcción, obligación no sólo predicable de los Arquitectos Técnicos sino también a los Arquitectos Superiores «.. . al estar incardinado tal deber de vigilancia dentro de sus obligaciones, como director de aquella, bajo cuya superior inspección y recibiendo las oportunas ordenes, plasmadas en los correspondientes Libros Registros, han de actuar los primeros, según las reglas y normas de la buena construcción, cuyo deber, como supremo responsable de la edificación, ha de correr a cargo de tal dirección técnica, que es la que en definitiva viene encomendada al Arquitecto director de toda obra, como expresamente previene el Decreto de 19 de febrero de 1971 ...» ( S.S.T.S. de 13 de noviembre y 21 de diciembre de 1981 , 5 y 16 de marzo y 26 de noviembre de 1984 , 5 de junio de 1986 , 4 de abril de 1987 , 9 de marzo de 1988 , entre otras).

Se ha declarado, en esta línea, que incumbe a los Arquitectos Superiores Directores de la obra actuar 'comprobando si la obra se está haciendo de acuerdo con las exigencias normativas» ( S.T.S., Sala Primera, de 7 de noviembre de 1989 ); o que «...la responsabilidad por ruina es imputable al arquitecto recurrente por cuanto en su condición de director de la obra le incumbe como deber ineludible el de 'vigilancia', de tal forma que bajo sus órdenes y superior inspección actúan todos los demás y al que, en su condición de supremo responsable de la edificación, le es exigible una diligencia no confundible con la de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales, que incumpla su intervención en la obra» ( S.S.T.S., Sala Primera, de 21 de diciembre de 1981 , 5 de marzo y 13 de noviembre de 1984 y 5 de junio de 1986 ); y aun en las más recientes S.S.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1994 «... La misión del arquitecto, como técnico superior y con base en su indiscutible capacitación técnica, tiene un carácter general, que, aunque no explícitamente recogido en la legislación, cabe deducirla de la unidad de la obra, de sus atribuciones en cuanto a las funciones de los aparejadores (entre otras, darles órdenes e instrucciones) ( art. 2.° del Decreto de 16 de julio de 1935 ), de su deber de solucionar los problemas imprevistos; de su indudable facultad de dar órdenes e instrucciones al constructor, bien de forma directa o a través del aparejador, y todo lo que requiera la solución de problemas encaminados al adecuado desarrollo del concepto arquitectónico. En el caso discutido corrobora esa misión del arquitecto, que no fue cumplida en sus justos términos, a través del hecho probado no sólo de la mala ejecución de la obra, sino además de una defectuosa dirección en la misma y de su defectuosa vigilancia, conceptos y circunstancias que no son en modo alguno ajenos a las funciones del arquitecto como técnico superior, sino que vienen a formar parte esencial de su cometido profesional...»; o STS de 18 de octubre de 1996 , cuando señala que «.. .el art. 1.591 del Código Civil responsabiliza al arquitecto-director de la obra por vicios del suelo -entendido en un sentido amplio como vicios de proyecto-, y vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado... »; o las de 9 de marzo de 1988, 7 de noviembre de 1989 y 19 de noviembre de 1996, al precisar que «.. .corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirientes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales... ».

VIGÉSIMO CUARTO.-Sin embargo, desde tiempos recientes se han venido introduciendo modalizaciones y paliativos en dicha doctrina para modular su rigor -no sin vacilaciones-, sentándose el criterio conforme al cual, sin desconocer que como declaran las S.S.T.S., Sala Primera, de 1 de junio de 1985 y 5 de junio de 1986 , 12 de noviembre de 1992 , entre otras, incumbe al Arquitecto Superior Director de la obra la 'superior inspección» o la 'alta dirección» de la misma, se viene discriminando entre la responsabilidad relacionada con la actividad de planeamiento -«.. . defectuoso proyecto y modo de concebir la cimentación, inapropiada para el terreno en que la obra iba a asentarse...» ( S.T.S., Sala Primera, de 1 de marzo de 1986 ); «.. .es responsable el Arquitecto, y no solamente el constructor, cuando los defectos en la construcción, determinantes de ruina en el aspecto jurídico, emanan de haber sido incorrectamente planeada o proyectada...» ( S.T.S., Sala Primera, de 4 de abril de 1987 )-, la ruina proveniente de vicios del suelo -v. gr., inconsistencia del terreno advertible a través de los correspondientes estudios geológicos, etc.-, o derivados del apartamiento por los contratistas respecto de lo ordenado realizar con adaptación al proyecto elaborado que, por lo mismo, resulta alterado o desconocido, hipótesis en las cuales responde exclusivamente o en concurrencia el Arquitecto Superior; y aquellos otros defectos atribuibles a la llamada 'dirección inmediata», en virtud del cual los vicios de dirección relacionados con la realización práctica y efectiva de la obra -control de la bondad de los materiales empleados, idoneidad de las mezclas y dosificación de los morteros de agarre, etc.-, se hacen recaer exclusiva o preponderantemente -junto al constructor y al promotor, en su caso-, sobre los Aparejadores o Arquitectos técnicos, con exclusión del o de los Arquitectos Superiores, orientación que se mantiene en las S.S.T.S., Sala Primera, de 27 de enero de 1988 , a cuyo tenor '...claramente se deduce la falta de vigilancia en la ejecución de las obras por parte de los Aparejadores, obligación específica que les competía y cuyo incumplimiento queda evidenciado con la comprobación posterior de ciertos defectos constructivos, que debieron ser apreciados y corregidos en su momento oportuno. Constituyen ineludibles deberes profesionales de los Aparejadores la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados por parte del contratista... »; en la de 13 de julio de 1990, al señalar que «.. .la colocación del pavimento repercutía, a su vez, en la correlativa competencia del Arquitecto Técnico aquí recurrente, al estar comprendida entre sus funciones técnicas la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras e instalaciones y el cuidado de su control práctico a tenor art. 1.°, A) 1 del Decreto de 19 de febrero de 1971 , sobre facultades de tales profesionales... »; las de 2 de noviembre de 1989, 15 de abril de 1991 y 11 de julio de 1992, al señalar que «.. .de su normativa específica, contenida en los Decretos de 16 de julio de 1935, y 19 de febrero y 11 de marzo de 1971 es inconcuso que la misión del aparejador consiste en inspeccionar los materiales y ordenar la ejecución de la obra, entre otras funciones... »; las de 29 de noviembre de 1993 y 2 de febrero de 1996, cuando se cuidan de precisar que «.. .la mala calidad de los materiales y los defectos de dirección y ejecución de la obra afectan, entre otros intervinientes en aquélla, también a los arquitectos técnicos que supervisan la construcción concreta e individualizada de cada uno de aquéllos, lo que conduce ala responsabilidad solidaria, y en el caso, derivados los vicios denunciados de una incorrecta realización de la obra, al ejecutarse ésta de manera deficiente y descuidada, deben responder de ellos el constructor y el aparejador, por ser éste el profesional a quien compete ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, director de las obras, según dispone el art. 1 A) 1 del Decreto 265/1971, de 19 de febrero , sobre facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos ... »; la S. de 2 de diciembre de 1994 , que contrajo únicamente a los aparejadores, con exclusión del Arquitecto la responsabilidad por el incumplimiento de los deberes de vigilancia en la ejecución de la obra '...por no tratarse de vicios de la dirección...»; la S. de 15 de mayo de 1995 precisa igualmente que «.. .La jurisprudencia de esta Sala ha ido delimitando la responsabilidad de estos profesionales para concretarla y diferenciarla de la de los Arquitectos Superiores, atribuyendo a los Aparejadores, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa ( SS. 15 de octubre de 1991 y 1 de julio de 1992 ), así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas ( SS. 12 de noviembre de 1992 y 2 de diciembre de 1994 )...»; o, finalmente, la S. de 3 de octubre de 1996 , en la que puede leerse que «.. .La aparición de los aparejadores en el ámbito de los técnicos intervinientes en la construcción obliga a deslindar sus responsabilidades de las concernientes a los arquitectos, correspondiendo a éstos, en términos generales, las derivadas de defectos tanto del proyecto básico como del de detalle o de la alta dirección, dirección superior o mediata, en relación con el suelo o las circunstancias concretas de la obra, o de su designación de materiales o soluciones constructivas inadecuadas; mas, cuando el proyecto de ejecución contiene la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, o parcialmente antes y durante la ejecución de la misma, que es lo que ocurre en el caso, la mala colocación de las telas asfálticas y la falta de adherencia de los morteros, como fallos constructivos y de ejecución, han de atribuirse al constructor y a los aparejadores, directores inmediatos y vigilantes de las mezclas, una vez que el proyecto contenía las suficientes especificaciones para la colocación de aquéllas y en cuanto desatendieron el cumplimiento fiel de las instrucciones comprendidas en el proyecto de la obra, infringiendo así el contenido de los arts. 2.° del Decreto de 16 de julio de 1935 , sobre intervención y funciones de los aparejadores; y 1.° del Decreto 265/1971, de 19 de febrero, sobre facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos...».

VIGÉSIMO QUINTO.-Esta misma dirección interpretativa aparece corroborada por la regulación contenida en la Ley de Ordenación de la Edificación.

El apartado 1.4.5 del Real Decreto 2512/1977, de 17 de julio, por el que se aprueban las tarifas de honorarios de los arquitectos en los trabajos de su profesión, reformado por la Ley 7/1997, de 4 de abril, sobre medidas liberalizadoras en materia de suelo y colegios profesionales, define la Dirección de Obra en los siguientes términos: «.. .Dirección de obra.- Constituye la fase en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el proyecto de ejecución correspondiente».

De modo análogo aparece recogido en el artículo 3, apdo. 1 del Decreto 462/1971 , sobre redacción de proyectos y la dirección de las obras de edificación, modificado a su vez por el Real Decreto 129/1985, de 23 de enero: « La actividad que controla y ordena la ejecución de la edificación en sus aspectos técnicos, económicos y estéticos coordinando, a tal efecto, las intervenciones de otros profesionales técnicos cuando concurran en la misma».

A su vez, el art. 12.1 de la LOE precisa que « El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto».

El apdo. 2 de este mismo precepto enuncia como obligaciones del Arquitecto director de obra las siguientes: «1.- Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura a las características geotécnicas del terreno. 2.- Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto. 3.- Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra. 4.- Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, con los visados que en su caso fueren preceptivos. 5.- Conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de la obra. 6.- Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueren preceptivos».

En consecuencia, no se contempla como obligación específica del Arquitecto Director de obra la vigilancia de los trabajos de construcción ni comprobar acuciosamente que las obras se ajustan a lo proyectado y a las reglas de la buena construcción, deberes que aparecen cometidos al director «de la ejecución» de la edificación.

No obsta a la conclusión alcanzada que el art. 17, apdo. 7 LOE establezca que « El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento. Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista. Cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderá solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda». Nótese que si bien el Director de obra responde de la veracidad y exactitud del certificado final de obra; pero ello no permite atribuir causalmente a su eventual infracción cualesquiera deficiencias que traigan causa del comportamiento claramente atribuible a otros agentes de la construcción y que en nada varíen por la expedición, con mayor o menor corrección, de dicho certificado. Debe añadirse, además, que ese documento acredita que la obra está terminada en condiciones estructurales y funcionales aptas para su uso, que es circunstancia que aquí no se cuestiona. Como sea que cada técnico certifica en relación con las funciones que haya desempeñado según su incumbencia, al director de obras no le resulta exigible responsabilidad por las faltas en que haya podido incurrir otros profesionales. Por otra parte, la solidaridad se prevé cuando la dirección de obra se haya contratado conjuntamente con más de un técnico, lo que si comprende la existencia de más de un director de obra no alcanza a la dualidad «director de obra» y «director de la ejecución», ni determina que haya de responder también de los daños producidos en el edificio como consecuencia de una deficiente o mala dirección de la ejecución de la obra.

VIGÉSIMO SEXTO.-Adviértase que una de las novedades introducidas en el Derecho de la Edificación por la LOE es la neta separación y diferenciación de dos funciones respecto de los facultativos intervinientes: la dirección de la obra y la dirección de la «ejecución» de la obra. Esta distinción, por sí, permite cuestionar en el presente la vigencia de la vieja jurisprudencia de acuerdo con la cual el arquitecto superior es el supremo responsable de la edificación y, en consecuencia, respondía de todas y cualesquiera deficiencias constructivas abstracción hecha de cuál fuera su alcance, extensión y de que, por lo mismo, en origen pudiera obedecer a la mala práctica de cualquier otro interviniente en el proceso edificatorio (vide SSTS de 7 de noviembre de 1989 [RJ 1989 , 7857]; 16 de noviembre de 1991 [RJ 1991, 9712 ], y de 19 de octubre de1998 [RJ 1998, 7440], entre otras), salvo que demostrase haberse conducido con absoluto respeto y observancia de la lex artis ad hoc( SSTS de 2 de diciembre de 1994 [RJ 1994 , 9394]; 2 de febrero [RJ 1996, 1082 ] y 3 de octubre de 1996 [RJ 1996, 7006], entre otras).

Como quiera que el art. 17, apdo. 2 de la LOE establece que: «La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder...», a menos que «... no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido...» (apdo. 3), caso en el cual la responsabilidad se exigirá solidariamente.

A este respecto cabe señalar que el reparto de la responsabilidad civil de los agentes en el proceso constructivo por los daños materiales experimentados por un edificio por incumplimiento de las normas correspondientes, como se ha señalado es exigible de forma personal e individualizada: cada partícipe en el proceso edificativo responde de la negligencia cometida en el ámbito de las funciones que le son propias ( apdo. 4 de la Exp. de Motivos; art. 17, apdo. 2 LOE y STS de 10 de junio de 2011 ). En este sentido, es cometido propio del director de la ejecución de la obra y no del arquitecto director de la obra, de acuerdo con el art. 13, apdo. c) LOE comprobar entre otros extremos «... la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra». Como precisa la SAP de Madrid, Secc. 9.ª, núm. 264/2012, de 21 de mayo (RA núm. 158/2011; ROJ: SAP M 8177/2012): «.. . siendo cierto que el arquitecto, en cuanto director de obra, es responsable último de su ejecución, supera los límites de lo razonable entender que haya de estar presente permanentemente en el control y vigilancia del proyecto ...».

VIGÉSIMO SÉPTIMO.-Sucede, sin embargo, que de la apreciación combinada de los distintos medios de prueba practicados, señaladamente los informes periciales atendida la índole de la controversia, son absolutamente contestes en puntualizar que las deficiencias constatadas en el edificio no obedecen única y exclusivamente a faltas en que haya podido incurrir la entidad constructora, sino que las mismas traen causa de una solución constructiva que, ya desde el proyecto - elaborado a la sazón por el codemandado recurrente- y mantenido durante la dirección de la obra, no aseguraba la absoluta estanqueidad e impermeabilización de los elementos constructivos, además de haberse incumplido la Norma QB-90 al no haberse levantado al menos 15 centímetros en los paramentos verticales la impermeabilización, extremo que conlleva directa e inesquivablemente la responsabilidad concurrente del Arquitecto recurrente, en cuanto proyectista y director de la obra.

VIGÉSIMO OCTAVO.- B) Las costas-

En el segundo motivo se ataca la imposición de las costas de primer grado. Sobre deber indicarse que no alcanza a comprender esta Sala la referencia que se hace al criterio conocido como de la «estimación sustancial», al que no acude la sentencia recurrida, parece que, en definitiva el recurso se asienta en que la «ausencia de mala fe» de este codemandado y ahora recurrente «frente a una pretensión en absoluto justificada» basta para exonerarle de la condena al pago de las costas. El argumento incurre en un doble yerro: a) uno primero, de carácter lógico, en cuanto el recurrente afirma como cierta una premisa que dista mucho de serlo y que constituye, en verdad, la expresión de una opinión personal absolutamente desvirtuada en la litis: la pretensión formulada frente a este codemandado no es en modo alguno infundada como evidencia de modo abrumador la prueba practicada. Incurre por tanto el razonamiento del recurrente en el vicio conocido como «supuesto de la cuestión». Y, b) En nuestro Derecho, la mala fe no es, en los casos de vencimiento total, elemento determinante para la imposición o no de la condena al pago de las costas. Únicamente el apdo. 3, párr. segundo del art. 394 LEC 1/2000 se refiere a la «temeridad» -que, simplificadamente podemos considerar a estos efectos «mala fe» intraprocesal- no para dilucidar si procede o no la condena al pago, sino sólo para graduar su alcance o medida, habida cuenta que la apreciación de aquél ánimo subjetivo -objetivamente evidenciado en las actuaciones- permite excepcionar la regla general a propósito de que el litigante vencido «... sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento ...» (apdo. 3, párr. primero).

En consecuencia se impone el íntegro perecimiento del recurso interpuesto.

VIGÉSIMO NOVENO.-De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC 1/2000 se ha de imponer a cada parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada con sus recursos respectivos.

TRIGÉSIMO.-La desestimación de los recursos de apelación interpuestos determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que cada parte recurrente pierda el depósito constituido, al cual habrá de darse el destino contemplado en el apdo. 10 de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad «Construcciones Magerit, SA» y con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Nemesio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de los de Madrid en fecha 8 de mayo de 2012 en los autos del proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 1936/2009, PROCEDE:

1.º CONFIRMARla parte dispositiva de la precitada resolución;

2.º CONDENARa cada parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada con sus recursos respectivos.

3.º ACORDARla pérdida por las partes recurrentes vencidas del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a la parte recurrente en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo prevenido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0767/2012, lo acordamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.