Sentencia Civil Nº 622/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 695/2014 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00622/2014
Sección Cuarta
Rollo de Sala 695/2014
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a treinta de octubre del año dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de
procedimiento de Medidas sobre Menores en un Juicio de Familia que con el número 470/13 se ha seguido en
primera instancia ante el Juzgado Civil número Tres de Totana (Murcia), con competencia en Violencia sobre
la Mujer, entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Adoracion , sucesivamente representada por los
Procuradores Srs. García Sánchez (ante el Juzgado) y Riquelme Marín (ante la Audiencia) y defendida por
la Letrada Sra. Perona Guillamón, todos ellos del turno de oficio, y como demandado, en rebeldía en ambas
instancias, D. Roque . En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal, en esta alzada como apelado,
siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 8 de abril de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García Sánchez, en representación de Dª.

Adoracion , contra D. Roque , con imposición de las costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª.

Adoracion , solicitando su revocación.

Después se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 695/14. Tras personarse la apelante y nombrársele Procurador del turno de oficio, por providencia del día 10 de octubre de 2014 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Adoracion plantea demanda interesando la modificación de las medidas acordadas con carácter provisional en un procedimiento penal de violencia sobre la mujer, en concreto para que se le atribuya a ella exclusivamente la patria potestad sobre la hija común tenida con el demandado, D. Roque y para el cumplimiento del deber de alimentos establecido (sic), El Juzgado entiende que no puede admitir una demanda de modificación de medidas provisionales, menos aún si están caducadas, por lo que considera que lo planteado es un procedimiento contencioso de Guarda, Custodia y Alimentos.

Emplazado el demandado, no contestó a la demanda, siendo declarado en rebeldía.

Citadas las partes a juicio no comparecieron personalmente ni la actora ni el demandado.

Se dicta sentencia por la que se desestima la demanda, al considerar no acreditados los hechos porque la falta de comparecencia de la actora y el demandado impide tener por acreditados hechos personales.

Impone las costas a la demandante.

Contra dichos pronunciamientos plantea recurso de apelación la actora, quien denuncia incorrecta aplicación del art. 751 LEC y refiere su discrepancia con la denegación de pruebas, por todo lo cual pide que se estime su demanda.

Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que se ha opuesto al mismo, por no existir un cambio sustancial que justifique la modificación de las medidas (sic).



SEGUNDO.- Aunque la apelante denuncia infracción del art. 751 LEC , realmente el precepto aplicado por la sentencia de primera instancia, en el que basa su desestimación de la demanda, es el 770.3ª, que establece: 'A la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre las medidas definitivas de carácter patrimonial...'.

El precepto no es sino una concreción de lo establecido en el art. 304, que regula la ficta confesio o admisión tácita de hechos por la incomparecencia de la parte para someterse a la prueba de interrogatorio.

Es cierto que en el presente caso no ha comparecido ninguna de las partes por sí mismas, ni la actora ni el demandado, éste declarado en rebeldía, aunque citado al juicio. La conclusión que se alcanza en la sentencia ante ese desinterés de la propia actora es no dar por acreditado ninguno de los hechos que sostiene en su demanda, ante la falta de pruebas, pues no puede dar por confeso al demandado ni tiene datos concretos sobre los hechos invocados (los testigos están en otros países, la hija vive en Ecuador, no hay constancia de la falta de pago de las pensiones ni de los intentos del demandado de raptar a la hija).

En el recurso no se da explicación alguna de la inasistencia de la actora al juicio, y la Sala coincide en la ausencia de pruebas para estimar la demanda.

En el escrito interponiendo recurso de apelación se hace referencia a la denegación de pruebas en la primera instancia, pero se trata de un mero alegato que no lleva a la parte a solicitar su práctica en la segunda instancia, como permite el art. 460.2. LEC , si se diera alguno de los supuestos del citado precepto, que tampoco se invoca.

Por todo ello debe desestimarse el recurso planteado, confirmando la sentencia, que tampoco se invoca.

Por todo ello debe desestimarse el recurso planteado, confirmando la sentencia por sus propios fundamentos.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Adoracion , ante esta Audiencia representada por el Procurador Sr. Riquelme Marín, contra la sentencia dictada en el procedimiento de medidas sobre menores en proceso de familia seguido con el número 470/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Totana, con competencia en materia de Violencia sobre la Mujer, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.