Sentencia Civil Nº 622/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 457/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-12/030742
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0030742
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 457/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº2 de Bilbao / Bilboko
Emakumearen aurkako Indarkeria 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 16/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Nuria
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ELENA MANUEL MARTIN
Abogado/a / Abokatua: OIHANA VIGIOLA BILBAO
Recurrido/a / Errekurritua: Emilio y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 622/2014
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de noviembre de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC
2000 16/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº2 de Bilbao, a instancia de D.ª Nuria apelante
- demandante, representada por la Procuradora Sra. MARÍA ELENA MANUEL MARTÍN y defendida por la
Letrada Sra. OIHANA VIGIOLA BILBAO, contra D. Emilio apelado - demandado, en situación de rebeldía
procesal y el MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31 de marzo de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 31 de marzo de 2014 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Elena Manuel Martín, en nombre y representación de Dña. Nuria , no ha lugar a las modificaciones pretendidas por la misma.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 457/14 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante Dña. Nuria ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia contra D. Emilio , que desestima la demanda de modificación de medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 22 de enero de 2009 que aprueba el convenio regulador que atribuye la guarda de la menor Salvadora (nacida el NUM000 de 2004) a la madre, siendo la patria potestad compartida, regula un régimen de visitas en base al tratamiento de desintoxicación por consumos de alcohol y drogas del padre y fija una pensión alimenticia -que fue a su vez modificada por la dictada el 12 de mayo de 2011 en lo relativo al régimen de visitas paterno filial, para que se desarrollara en el domicilio de la abuela paterna-, al negar su petición de que se atribuya a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija menor Salvadora .

En su recurso de apelación la actora Dña. Nuria solicita la revocación de la dictada en primera instancia en el sentido de que se acuerde conceder el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, en base a la aplicación indebida del art. 156 del Código Civil , invocando que el ejercicio de la patria potestad de forma compartida hace necesario el consentimiento del padre para que la madre pueda ejercer debidamente sus funciones parentales y tomar decisiones en relación con la educación, sanidad y demás medidas referentes a la formación integral de la menor, siendo que el padre está ausente, a pesar de mantener escaso contacto con su hija en el domicilio de la abuela materna, habiendo hecho dejación de todas las obligaciones inherentes a la patria potestad.



SEGUNDO.- Como principio general hay que partir de que todas las medidas que se acuerdan respecto de los hijos menores se han de adoptar siempre en interés y beneficio de la menor, teniendo en cuenta la normativa internacional aplicable, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, y el Convenio de La Haya de Protección del Menor de 1996 , entre otros instrumentos internacionales.

El art. 92 del Código Civil establece 'En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. También podrá acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges...' y el art. 170 del mismo Código 'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial' En la sentencia recurrida se realiza una valoración de la situación familiar existente en el presente supuesto, y, en concreto, de la relación del padre con la menor, que se limita a estar presente únicamente en la vida de la menor mediante estancia del padre con su hija de un domingo al mes durante uno o dos horas en presencia de la abuela paterna y mantener comunicación telefónica de forma irregular; y siendo que se desconoce el estado actual del padre respecto a su drogodependencia. Estas circunstancias no son suficientes para acordar una privación de la patria potestad, toda vez que, sin perjuicio de que, desde que se dictase las sentencias de 2009 y de 2011, el padre no haya cumplido con sus deberes de alimentar a la hija menor ni de mantener con ella relaciones personales en la forma estipulada, en definitiva, no haya cumplido con los deberes que impone la patria potestad que le fue atribuida, se desconoce la situación del padre, constando en autos únicamente las manifestaciones y el relato de la madre de la menor, por lo que tampoco se ha podido saber cuáles han sido los motivos ni la situación existente por los que no ha cumplido con los deberes de la patria potestad, haciendo dejación de sus obligaciones durante este tiempo.

Ahora bien, valoradas las circunstancias expuestas y la excepcionalidad de la privación de la patria potestad, como pone de manifiesto la sentencia del TS de fecha 24 de abril de 2000 , y siempre buscando el beneficio de la menor, se debe de revocar la resolución judicial en el sentido de atribuir el ejercicio de la patria potestad de la menor Salvadora a favor exclusivamente de su madre, Dña. Nuria , atendiendo al art. 92 del Código Civil .

En nuestra Sentencia de 2 de julio de 2013, rollo de apelación 742/12 , donde se recurría el pronunciamiento dictado en un procedimiento de medidas paterno filiares en que se atribuye a la madre 'el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la menor', ya dijimos: 'En la impugnación de medida adoptada por la sentencia apelada de asignación de la patria potestad a la madre de la menor, se equipará la privación de patria potestad contemplada en el art. 170 CC , que es una sanción prevista para el incumplimiento de deberes inherentes a la misma y la asignación del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores que es una medida que contempla en el art. 156.1, inciso primero C,, que se refiere a la regulación de las relaciones paterno filiales con carácter general 'Si los padres vivieran separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. (...)', y en el art. 92.3 dentro de las medidas reguladoras de los efectos comunes a la de la separación nulidad y divorcio 'Podrá también acordarse, cuando así convenga a los hijos que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges (...) Al efecto de la revisión de la decisión sobre asignación de la patria potestad adoptada en la resolución recurrida es conveniente recordar que, como señala el STS 9 de julio de 2002 , entre otras, 'la patria potestad se configura en nuestro ordenamiento jurídico como una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( S.T.S.

9-9- 1960 y 8-4-1975 '.

Examinado el supuesto de autos desde la función que cumple la patria potestad , ninguna objeción puede formularse a la asignación exclusiva de la patria potestad de la menor a la progenitor custodio, pues la madre es quien ha detentado la guarda y custodia de la menor desde su nacimiento y ha decidido sobre todas las cuestiones relacionadas con la menor sin participación del padre, quien no ha tenido presencia en la vida de la niña, y en la actual situación del padre, ingresado en prisión de Dueñas (Palencia) en calidad de penado, su intervención en la toma de decisiones sobre del día a día de la menor y sobre situaciones que requieren una decisión rápida, comportaría un obstáculo y una dificultad en la educación y desarrollo de la menor en perjuicio de la misma'

TERCERO.- La estimación del presente recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398.2º de la LEC .

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Nuria , representada por la Procuradora Dña. María Elena Manuel Martín, contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2014 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de los de Bilbao , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 16/13, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que, estimando la demanda de modificación de medidas paterno filiales interpuesta por Dña. Nuria contra D. Emilio , atribuimos el ejercicio exclusivo de la patria potestad de la menor Salvadora a su madre Dña. Nuria , todo ello sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0457 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.