Sentencia Civil Nº 622/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 162/2015 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 162/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 DIRECCION000

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 142/2014

S E N T E N C I A Nº 622/16

Ilmos. Sres. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MªPILAR MARTÍN COSCOLLA

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de septiembre de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 142/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Africa , representada por la procuradora DOÑA MARIA JESUS CORCUERA LABRADO y dirigido por el letrado D. EMILIO BUITRAGO PEREZ, contra D. Evelio , representado por la procuradora DOÑA NEUS BASCUÑANA MAS y dirigido por el letrado D. HECTOR GOMILA RIUS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de octubre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña PILAR LORENTE FLORES, en nombre y representación de Doña Africa , contra Don Evelio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña MARTA CUSACHS COLOME, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses del menor de edad Mariano , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas:

PRIMERA.- La potestad parental sobre el menor Mariano será compartida por ambos progenitores, de acuerdo con el siguiente PLAN DE PARENTALIDAD:

A) Reglas generales:

1) Ambos progenitores han de proteger los intereses de la persona y de los bienes de su hijo, durante su minoría de edad, y alimentarle, educarle y procurarle una formación integral, velando siempre por él cuando lo tengan en su compañía. En concreto, deberán (por sí mismos o por la persona que designen) acompañar y recoger a su hijo del colegio y de sus actividades extraescolares, llevarle al parque, celebraciones infantiles y demás lugares de ocio, jugar con él, ayudarle en sus tareas escolares y domésticas (tales como la comida y el aseo diario), acompañarle al médico y/o al psicólogo... y, en definitiva, prestarle toda la ayuda que su hijo precise, en consideración a su edad. Pudiendo corregirle de una manera proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad.

2) Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos del menor precisen cuando los tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.)

3) Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de su hijo, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

4) Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a su hijo, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia del menor, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a su hijo deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del niño deban conocer ambos progenitores. En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios del menor, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos.

A fin de facilitar la información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro.

Toda la información relativa al hijo se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores, quienes no podrán intercambiar tal información en presencia de su hijo, ni utilizarlo como mensajero.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores respecto a cualquier decisión que afecte al menor, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés del menor; siendo preferible, en cualquier caso, que los progenitores intenten, si a su interés conviniere, la MEDIACIÓN FAMILIAR, a fin de que se les oriente sobre la forma responsable y consensuada de adoptar decisiones en beneficio de su hijo.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del niño, podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

B) Guarda del menor:

La guarda del menor de edad se encomienda a la madre; en el buen entendimiento de que el término guarda hace referencia exclusivamente a la convivencia, sin que implique más derechos, y, consecuentemente, no supone un estatus privilegiado de un progenitor frente al otro.

C) Régimen de comunicación paterno-filial:

Se acuerda un régimen de comunicación flexible entre el Sr. Evelio y su hijo Mariano , de 16 años de edad, de forma que padre e hijo se verán tantas veces quieran y las posibilidades y necesidades de uno y otro lo permitan.

SEGUNDA.- DOMICILIO FAMILIAR:

El uso del domicilio familiar sito en esta localidad de DIRECCION000 , CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , se atribuye a la Sra. Africa , por razón de la guarda encomendada.

TERCERA.- GASTOS DEL MENOR:

A) Gastos ordinarios:

El padre abonará la cantidad de 120,00 euros mensuales, en concepto de alimentos para su hijo.

Tal cantidad comprende todos los gastos ordinarios del niño (alimentación, vestido y calzado, ocio, higiene y farmacia, transporte, seguro médico y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matriculas, cuotas escolares, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc.)

La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que a tal fin exclusivamente designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Catalunya.

B) Actividades extraescolares:

Serán abonadas por mitad entre ambos progenitores siempre que las mismas fueran consensuadas entre ambos. Requiriéndose que el pacto entre los progenitores sea expreso y escrito, a los efectos de facilitar una posible ejecución,

Entre estas actividades extraescolares se incluye la actividad de piscina que en la actualidad se encuentra realizando el menor por prescripción facultativa, y cuyo coste, en consecuencia, debe ser asumido entre ambos, por partes iguales

Caso de que los progenitores no se pusieran de acuerdo sobre las actividades a practicar, decidirá la Autoridad judicial, teniendo en cuenta siempre el interés del menor (Recordando a ambos progenitores la conveniencia de tratar de resolver sus diferencias, en beneficio de su hijo, a través de la Mediación Familiar).

C) Gastos extraordinarios:

A) Gastos extraordinarios URGENTES: al no admitir demora, se desembolsará por el progenitor en cuya compañía se encuentre el menor en el momento de presentarse la urgencia, y posteriormente presentará la factura al otro progenitor, quien deberá asumir la mitad del gasto.

B) Gastos extraordinarios NECESARIOS: A esta categoría pertenecen:

1) Los tratamientos prolongados sanitarios y asimilados (psicológicos, odontológicos...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica del niño, o que, aun estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada.

2) Las clases de refuerzo que el niño precisara, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a.

En tales casos, los progenitores pagarán estos gastos que puedan generarse en un futuro, por mitad, siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo o profesor que habrá de seguir el tratamiento o dar las oportunas clases, y sobre su presupuesto.

Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor una comunicación por burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, referente al gasto extraordinario necesario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo excepcional de 10 días.

C) Gastos extraordinarios OPTATIVOS: dependen exclusivamente de la voluntad de los progenitores y de las circunstancias socio-económicas de la familia, y comprenderían cualquier gasto imprevisto, de carácter excepcional o extraordinario, en cuya realización estuvieran de acuerdo ambos progenitores.

Estos gastos extraordinarios optativos serán abonados por mitad entre ambos progenitores siempre y cuando previamente se haya consensuado y consentido su desembolso por ambos.

Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor una comunicación por burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, referente al gasto extraordinario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días.

Salvo en el caso de los gastos urgentes, no se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado.

Tanto en el caso de los gastos necesarios, como de los optativos, si no mediara acuerdo entre las partes, decidirá la Autoridad Judicial.

Se exhorta, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un ESFUERZO DE COMUNICACIÓN, en beneficio del niño.

Sin que proceda hacer imposición en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de julio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MªPILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña. Africa y Don. Evelio contrajeron matrimonio el 22 de junio de 1991 y han tenido dos hijos, Eugenio , nacido el NUM002 de 1992 y Mariano , nacido el NUM003 de 1998; la sentencia recogida en los antecedentes declara la disolución de dicho matrimonio por divorcio con los efectos que se han transcrito (ninguno en relación con el hijo mayor, Eugenio , aunque la madre en la demanda solicitaba para él una pensión alimenticia de 150 €, porque en la vista oral renunció a esta pretensión ya que el hijo había comenzado a trabajar). La progenitora apela exclusivamente la cuantía de la pensión alimenticia establecida para Mariano a cargo del padre en 120 € mensuales por considerar que es insuficiente y que para su fijación no se ha valorado adecuadamente la prueba presentada; propone una pensión de 270 € al mes.La parte contraria y el Ministerio Fiscal se han opuesto a tal recurso.

En materia de pensión alimenticia debe recordarse que para determinar el importe de la misma hay que atender no sólo a los ingresos del progenitor obligado sino a los de ambos progenitores, y también a las necesidades del alimentista. Así, el art. 237-9.1 del Código Civil catalán dispone que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos' y el art. 237-7.1, párrafo primero del mismo texto legal señala que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades'.

Como ha dicho reiteradamente esta Sección deben tenerse en cuenta dos proporcionalidades, la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, que no es una obligación solidaria sino mancomunada en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades del alimentante o alimentantes con las necesidades del alimentista.

En el presente caso la sentencia de instancia parte de que la madre se encuentra en desempleo, percibiendo un subsidio de 106 € mensuales hasta diciembre de 2014, realizando trabajos de limpieza doméstica esporádicos, siendo ayudada por Cáritas y habiendo solicitado una beca para los estudios de su hijo Mariano , estando a la espera de si se la conceden. En cuanto al padre, se recogen sus manifestaciones de que está en una situación de casi mendicidad, de que sólo cobra 150 € al mes y que no dispone de una vivienda donde dormir, habiendo instalado un colchón en su lugar de trabajo por magnanimidad de su jefe; se dice expresamente que no consta que haya precisado ayuda de Cáritas y que dice vender chatarra, recoger cartones y 'lo que puede' y que estaba dispuesto a asumir el pago de la cantidad de 120 € en concepto de alimentos para su hijo, que ya se habían fijado en el auto de fecha 8 de diciembre de 2013 del proceso anterior de medidas provisionales previas a demanda de divorcio, al comprender que es el mínimo vital que el mismo precisaba.

Respecto del hijo la resolución apelada explica que en aquel momento estaba cursando el ciclo medio de Formación Profesional de Hostelería siendo sus gastos anuales 327 € de matrícula, 20 de AMPA, 140 de uniformes, 250 de utensilios, 130 de libros y 50 € por transporte; hacía la actividad de piscina por recomendación médica; concluye la sentencia que sus gastos de formación ascienden a 150 € mensuales, calculando la madre que precisaba de otros 150 € mensuales para cubrir el resto de sus necesidades ordinarias, sin contar con el alquiler de la vivienda que ocupa con los dos hijos, que ascendía a 300 € al mes y con la participación en los suministros que sería de unos 20 € mensuales.

Con estos datos y 'considerando que la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la progenitora guardadora se ha de ponderar como contribución en especie para la fijación de los alimentos que corresponden al hijo, tal y como señala el artículo 233-20.7 del Codi Civil, y en la confianza de que a Mariano le concedan la becasolicitada', la sentencia considera ajustada una pensión alimenticia de 120 € mensuales a cargo del padre.

De entrada, debe darse la razón a la parte actora en la contradicción en que incurre la sentencia de instancia ya que pese a recoger que la vivienda familiar es de alquiler con una renta de 300 € al mes, considera que la atribución del uso de la misma a la progenitora debe ponderarse como contribución en especie por parte del padre a las necesidades de vivienda del hijo, cuando se trata de una vivienda que no es de su propiedad en ningún porcentaje, por lo que en nada contribuye.

De la revisión de la prueba se desprende, en cuanto al alquiler, que si bien se pactó una renta de 294,35 € se concedió una subvención por parte del Programa Descentralizado de Alquiler Solidario de Obra Social 'La Caixa' por lo que la renta mensual que se estaba pagando era de 150 € mensuales, no empezando a ser de 294,35 € hasta mayo de 2016 (folios 13 y 14 de las actuaciones del juzgado).

La madre en el ejercicio 2012 declaró unos ingresos que, prorrateados por doce, ascendieron sólo a 147,22 € mensuales y de mayo de 2013 a junio de 2014 estuvo percibiendo un subsidio por desempleo de 106,50 € mensuales (folio 29), que seguía percibiendo el momento de la vista oral en octubre de 2014. En dicha vista admitió realizar también trabajos esporádicos de servicio doméstico y limpieza.

En el citado auto de medidas provisionales previas a demanda de fecha 8 de diciembre de 2013 se fijó la contribución del padre a los gastos del hijo en la cantidad de 120 € al mes partiendo de que entonces estaba estudiando la ESO en un colegio público. En este proceso la madre presentó prueba en la vista oral de que en el curso 2014-2015 había iniciado estudios de Hostelería abonando 327,39 € de matrícula, 20 € de Ampa, 149 de uniformes, 191 de seguro y 50 € de bono tren mensual durante el periodo escolar, 14,35+22+41,72 € de material y utensilios, y 97,85+26,49 € por libros. Todo ello supone (tras los debidos prorrateos) un total mensual mínimo de 77,27 € al mes por gastos de formación; se ignora si la madre llegó a recibir o no la beca para los estudios del hijo; en el caso de que así hubiese sido y de que la beca cubriese la totalidad de la matrícula, los gastos de formación hubiesen disminuido a 50 € al mes. La piscina que realizaba el hijo por prescripción facultativa ascendía a un promedio de 17 € mensuales, si a ello añadimos los gastos de comida, vestido y calzado, higiene, participación en suministros y en el alquiler de la vivienda, farmacia y un mínimo ocio podemos llegar a la conclusión de que los gastos mínimos del hijo común pueden oscilar entre los 300 y los 350 € mensuales.

En cuanto al progenitor al folio 61 consta su vida laboral de la que se desprende que estuvo trabajando por cuenta ajena hasta el 30 de septiembre de 1990 y de aquí hasta el 28 de febrero de 2011 cotizó como autónomo en 'servicios de mudanza'; a los folios 74 a 82 consta que hasta noviembre de 2013 percibió un subsidio de desempleo de 426 € y después un mes de Renta Activa de Inserción por importe de 372,75 € y desde el 20 de noviembre de 2013 comenzó un trabajo en el que percibía 150 € al mes como peón-mozo con la empresa MARESME OCASIÓ 2013, pero cuando presentó su contestación a la demanda en fecha 25 de abril de 2014 no acompañó ninguna nómina actualizada sino sólo la primera correspondiente a 10 días de noviembre (folio 81) tampoco en la vista oral celebrada el día ocho de octubre de 2013 acompañó ninguna prueba más afirmando que seguía en el mismo sitio y con el mismo horario (que según el contrato obrante al folio 79 es de cinco horas por semana), razón por la cual puede dudarse de que no se le haya ampliado la jornada laboral y por ende el salario. La actora apelante afirma que el demandado se dedica también a hacer transportes (de hecho, ya hemos dicho que en su vida laboral constaba como autónomo en el ramo de los servicios de mudanzas); pues bien, de todos los datos expuestos y de la visualización de la vista oral se llega a la conclusión de las dos partes, además de sus escasísimos ingresos oficiales disponen de otros medios de vida; la actora trabajando como asistenta o en labores de limpieza y el demandado no sólo como reconoce vendiendo chatarra o cartones sino que además ha sido y por tanto es chofer transportista profesional, antes como autónomo dedicado a las mudanzas y ahora, como dijo en la vista oral, 'si le dejan una furgoneta...'; todo ello permite deducir conforme a la prueba de presunciones del artículo 386 de la LEC que los ingresos de ambos son mayores que los reconocidos y probablemente parecidos; por ello deben contribuir al 50% en la manutención de su hijo y teniendo en cuenta que desde mayo de 2016 la madre ha pasado a pagar casi 300 € en vez de 150 de alquiler y que el hijo vive todo el tiempo con la madre y a su cargo ya que el padre afirma carecer de vivienda, se aprecia como más ajustado a las circunstancias del caso fijar una pensión alimenticia para el hijo común de 175 € mensuales a partir de la fecha de esta sentencia.

SEGUNDO.-Dada la estimación parcial del recurso no procede efectuar una especial condena en costas, conforme al art. 398.2 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 en sus autos de divorcio nº 142/2014, en el sentido de aumentar la pensión alimenticia que el progenitor debe abonar para su hijo Mariano a la cantidad de 175 € desde la fecha de esta sentencia, con revisión anual conforme a las variaciones del IPC de Cataluña.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.