Sentencia CIVIL Nº 622/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 962/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.153.218 - Fax: 957.00.23.08

S E N T E N C I A Nº 622/16.-

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Doña Cristina Mir Ruza

Don Fernando Caballero García

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: de lo Mercantil Nº 1 de Córdoba

Autos: Procedimiento Ordinario núm. 555/2015

Rollo: 962

Año 2016

En Córdoba, a veintidós noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por CAJA RURAL DEL SUR,representados por el Procurador Sr. Hidalgo Torcuato y asistido del letrado D. Angel Francisco Zafra Cabrera, siendo parte apelada DÑA. Carolina Y D. Adrian, representada por Sr. Madrid Freire y asistido del letrado D. Javier de la Torre Aguilar.

Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-Se dictó sentencia con fecha 14.3.2016 cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimando sustancialmente la demanda presentada por Eduardo Y Mariola contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, DEBO:

-Declarar nula la cláusula de limitación de intereses mínimos que se fija en el contrato de préstamo hipotecario convenido entre las partes.

-Condenar a la entidad financiera a eliminar dicha cláusula del citado contrato.

-Condenar a la demandada a que abone a la actora la suma que se determine en ejecución de sentencia relativa al abono de más que suponía aplicar la cláusula suelo declarada nula desde el 9/5/2013.

A las citadas cantidades les serán de aplicación los intereses en la forma indicada.

Se imponen las costas a la parte demandada.'.

Se dictó auto de aclaración de 14.4.2016 a propósito de la indicación errónea en aquella de los nombres de los demandantes, en el siguiente sentido:

'Se rectifica el error padecido en la redacción de la resolución sentencia de fecha 14 de marzo de 2016 número 125/2016 , en el sentido de que en el FALLO donde dice 'que estimando sustancialmente la demanda presentada por Eduardo Y Mariola contra BANCO POPULR ESPAÑOL, DEBO:' debe decir 'Que estimando sustancialmente la demadna presentada por Adrian Y Carolina contra CAJA RURAL DEL SUR, DEBO:'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.

Esta Sala se reunió para deliberación el 21.11.2016.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y

PRIMERO.-Ha sido cuestión discutida en este procedimiento la validez de la limitación a la variación del tipo de interés remuneratorio (folio 47, 3.90 % como suelo y 15% como techo) pactado en escritura de 12.1.2006 de préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Baena suscrita por la entidad 'Promhorli S.L.', como promotora de edificio de nueva construcción en régimen de propiedad horizontal en el que se integraba aquel inmueble, y que afectaba al tipo de interés variable aplicable a partir del año de esa operación con un diferencial de 0.50 % sobre el Euríbor a un año como tipo de referencia. A ello se ha de añadir que los demandantes, primero, junto con don Marino y por escritura de 9.7.2008) adquirieron ese inmueble sugrogándose en la carga hipotecaria , y en momento posterior (escritura de 23.9.2010, folio 73 y siguientes) pasaron a ser ellos los únicos propietarios, subrogándose en la posición del tercer adquirente en cuanto al referido préstamo.

La sentencia de instancia viene a entender que tratándose de consumidores los adquirentes no tuvieron la suficiente información sobre el significado jurídico y económico del préstamo hipotecario en el que se subrogaron, lo que determina la nulidad de esa estipulación disponiendo la devolución de lo abonado por ellos en aplicación de la misma desde el 9.5.2013.

La entidad demandada impugna la sentencia en base a los siguientes motivos: 1. infracción de normas y garantía procesales a propósito de las respuestas evasivas de los demandantes en prueba de interrogatorio en cuanto a las preguntas de la parte demandada, en contraposición a lo que contestaron a preguntas de su defensa, interesando la aplicación del artículo 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que, a juicio de la parte, hubiera dado lugar a otra sentencia, y subsidiariamente la nulidad de la sentencia con retroacción al acto del juicio; 2. bajo la rúbrica de 'naturaleza de la cláusula del imitacion a la variabilidad del tipo de interés objeto del presente procedimiento', lo que viene a traer a colación es que no era la demandada, sino la promotora vendedora la que tendría que haber informado sobre el contenido del préstamo a los adquirentes con cita del artículo 4.6 del RD 515/1989, la necesaria constancia en la escritura del préstamo y sus datos identificativos, y a la falta de aplicación a esta operación (subrogación de adquirente en préstamo ya concedido sobre el inmueble adquirido) de la OM 5.5.1994; 3. bajo la rúbrica de control de transparencia de la cláusula discutida, lo que viene a plantear es que, se dice, existen elementos probatorios que permiten afirmar que los demandantes tuvieron esa información para la comprensibilidad real de la cláusula suelo, y así nunca reclamaron por ello, sin que la cláusula suelo se encuentre enmascara o ubicada en un lugar secundaria, sin que fuera exigible al tiempo de la contratación la realizacion ce simulaciones, concluyendo que la falta de transparencia no determina per se la nulidad; 4. se niega el carácter abusivo de esta estipulación, entendiéndola transparente, y su imposición, siendo decisión de los demandantes subrogarse en la misma, no generando ni desequilibrio ni es contraria a la buena fe; 5. validez de la estipulación remitiéndose a diferentes sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla; y 6. improcedencia de la condena en costas a la demandada, so pretexto de dudas de derecho, diferentes pronunciamientos hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.2013, y no atenderse los efectos de la nulidad solicitados por la parte demandante

SEGUNDO.-VULNERACIÓN DE NORMAS ESENCIALES EN EL INTERROGATORIO DE LOS DEMANDADOS.- Es de notar que lo que marca el artículo 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ante respuestas evasivas era advertencia por parte del Tribunal en los términos que ese precepto establece sobre que pueden ser reconocidos como ciertos los hechos a que se refieren las preguntas que se le formulen. El caso de autos no se corresponde a estos presupuestos puesto que el Tribunal de instancia, ni de oficio ni a instancia de la parte ahora recurrente -que tampoco lo interesó-, hizo advertencia alguna a los demandantes que declararon en ese acto. Pero es más, visionado el vídeo no cabe hablar de respuestas evasivas a las preguntas de la parte demandada, ni pormenorizadas a las de la parte demandante, se trata de que la demandante se limitó a decir que no sabía nada y que hizo lo que le indicó su marido, y en cuanto a éste dijo que en la promotora no le informaron de la hipoteca, que esa información se la dieron en el banco, donde llevó su nómina, y conoció lo que tenía que pagar de intereses, y no es que se remitiera a su hijo que dijo que le acompañaba normalmente, indicó que el notario le explicó lo que estaba firmando, nada se habló de interés. En este sentido el representante de la promotora, sr. Lizana, coincidió en que fue el banco el que le dió esa información, al margen de que en esa operación de venta intervino no él, sino un comercial que entonces tenía la empresa. En cuanto al interrogatorio de la parte demandada, fueron preguntas que más que sobre hechos, versaron sobre contenidos o significado de hechos acordes con lo que la jurisprudencia exige para entender cumplido ese deber de informacion a consumidor, declarando el demandante que no se le dijo nada de eso, lo no es sino consecuencia normal de lo que antes había manfiestado a preguntas de la parte demandada. En suma, a juicio de esta Sala, no se dan los presupuestos ni para considerar acreditados los hechos sobre los que se les preguntó, ni para acordar la nulidad de actuaciones, pues la parte demandada nada objetó durante esos interrogatorios -presupuesto para instar ahora algo al respecto-, ni aun a la vista de las respuestas dadas a la parte demandante, independientemetne de que, a juicio de esta Sala, no había nada de que protestar o pedir los apercibimientos del artículo 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.-OBLIGADO A DAR INFORMACIÓN A LOS QUE SE SUBROGARON EN LA HIPOTECA Y ALCANCE DE LA MISMA.- Con el segundo motivo de impugnación el recurso trae a colación el tema de quien era el obligado a dar información sobre las condiciones del préstamo en cuestión y la extensión de la misma. De principio, cabe decir que la nulidad por falta de transparencia y su condición de cláusula abusiva no se deriva del incumplimiento de tal o cual normativa administrativa, esto es, el cumplimiento de ésta no excluye esa consideración. De lo que se trata es que el consumidor que pasa a ser deudor de un préstamo hipotecario conozca el contenido jurídico y fundamentalmente económico del mismo y que resulta de las condiciones generales que se recogen en el mismo, lo que supone ya una actividad de información previa a la firma de la escritura, pues a ese acto ya se tiene que ir habiendo recibido la suficiente información sobre los extremos indicados para que el prestatario conozca de forma clara y completa las obligaciones de presente y futuro que asume, información ésta que no puede ser cubierta con la que le brinda el Notario autorizante en ese acto conforme ya recogía la sentencia del Tribunal Supremo de 8.9.2014, recurso 1217/2013. Se trata de obligación de la entidad financiera y es ella la que tiene la carga de la prueba de que se la ha brindado.

En el caso de autos se trata no de prestatario que suscribió la operación de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad demandada, sino quienes -junto con un tercero en cuya posición en momento posterior pasaron a ocupar a su vez- se subrogó en préstamo previamente concertado con la entidad promotora a la que aquel. Pues bien, frente a lo que la parte recurrente sostiene de que es la promotora vendedora la que tiene que dar la información sobre el préstamo al comprador, esta Sala entiende que se mantiene, y a cargo de la entidad financiera, esa obligación de información cuando, como aquí ocurre, se trata de inmueble gravado con hipoteca destinado a su venta a particulares para su uso como vivienda. En sentencia del pasado 4.10.2016, recurso 746/2016 de esta Sala se abordaba este tema y se decía, ' el deber de información se traslada a los promotores o constructores conforme a la normativa específica, pero ello no limitaría derechos al adquirente consumidor, ni sometería su derecho de información a lo que el promotor venga obligado a informarle, por lo que esa información sería insuficiente. Así la OM de 5.5.1994 no aborda el problema de la información en caso de subrogación, cuestión ésta que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 5.2.2015, recurso 684/2014 , 'la OM de 28 de octubre de 2011 sí que aclara en el art. 19.3 que '[L]as entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual, la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta orden '. Pero esta norma es posterior a la fecha de la operación que aquí tratamos, pero incluso, aunque fuera de fecha posterior a esta norma, sería una información insuficiente para la debida tutela de los intereses de los consumidores adquirentes de las viviendas promovidas, que alcanza el de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula de limitación de tipos de interés, ciñéndonos a lo que aquí se discute.

Lo mismo cabe decir a propósito de la información que el promotor ha de brindar al adquirente conforme al artículo 6 RD 515/1989 de 21.4 , nótese que su número 1 apartado 4º, lo que se dispone es que se '[s]i se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda se indicará con claridad el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de esta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades'. Una vez que se da esa asunción cumulativa de la deuda por esos adquirentes de la promotora, medie o no subrogación en los términos antes indicados de liberación de aquella, se ha de exigir y con la misma intensidad, el deber de obligación a la entidad prestamista, puesto que, la diferencia estaría en el mantenimiento o no del promotor- prestatario como deudor frente a ella, junto al adquirente, y de aceptarse otra cosa, se estaría propiciando la posición de quien afirma no haber aceptado la subrogación, consciente de que la compraventa ha de realizarse a consumidores y con ello liberarse de esos especiales deberes de información. Si se considera que en estos casos el prestamista cumple si cumple con las obligaciones de información el promotor o constructor, se estarían desconociendo derechos a los consumidores adquirentes, que son los mismos concierten ellos la operación o asuman la deuda, con o sin liberación del primitivo prestatario. Por lo tanto se entiende, que se mantiene el deber de información, que en este caso no se ha hecho efectivo'.

Se podrá decir que lo relevante es que el consumidor adquirente de la vivienda conozca ese contenido jurídico y económico, esto es, la relevancia de esa limitación de tipos de interés en un contrato de interés variable y su consecuencias económicas. Pero desde el mismo momento en que la entidad demandada como predisponente de esa estipulación -en tanto condición general- es a la que corresponde la obligación de darle al cliente consumidor esa información, si éste niega tener ese conocimiento y no consta con las pruebas practicadas que se le haya dado, se ha de considerar, concluyendo, que el consentimiento prestado ha estado viciado, haciendo anulable la operación, puesto que es la entidad demandada la que tenía que haber aportado prueba que otra cosa permitiera sostener, y al efecto lo que vino a hacer es remitirse a la información notarial y a la que debía de dar la promotora, que, como hemos dicho resulta insuficiente para entender colmada la exigencia de información que es exigible.

CUARTO.-TRANSPARENCIA DE CLÁUSULA DE LIMITACIÓN DE TIPOS DE INTERÉS.- Se va a dar respuesta aquí a los motivos tercero a quinto, en cuanto que con diferentes e incluso con coincidentes argumentos se mantiene la validez de la citada estipulación. En principio, la cita de diferentes sentencias de otra Audiencia Provincial no es argumento asumible, primero, porque esta Sala tiene pronunciamientos en sentido totalmente distinto a la que se cita; segundo, porque en esas resoluciones se parte de un concepto de transparencia que no es acorde con el de transparencia reforzado cuando interviene consumidor que nuestro Tribunal Supremo viene exigiendo desde su sentencia 9.5.2013, reiterados en las posteriores que sobre el mismo tema se han venido dictando hasta la del pasado 3.6.2016, el marcar su diferente contenido cuando no interviene un consumidor; y tercero, en tanto que se ha de estar al caso concreto, se trata de párrafos que no pueden aplicarse de la forma genérica que parece pretender la parte, pues hay que atender a otros elementos probatorios, y precisamente la parte parece acudir a este argumento, pero luego no concreta cuáles son esos otras pruebas que permiten contrarrestar las razones expuestas en la sentencia de instancia para concluir en la falta de transparencia que aprecia y que determina la nulidad finalmente acordada.

La exigencia de simulaciones se hace en tanto medio que hubiera permitido al cliente consumidor conocer al significado económico de la clausula cuestionada, no se trata de exigencia a la que se le de retroactividad, sino de una forma que hubiera permitido colmar, junto con otras, la obligación de información de la entidad predisponente al cliente consumidor a fin de que éste prestara su consentimiento de forma plena. Nótese aquí que difícilmente puede considerarse cumplido ese deber de información por la entidad demandada cuando, como se ha expuesto, se entiende que era el promotor quien tenía que darla, y se ha entendido aquí que, aun de haberse dado por éste la que resulta de diferente normativa, ello no permitiría cubrir la exigencia de información del cliente consumidor que va más allá de la que la promotora e incluso el Notario autorizante, le pudiera brindar, independientemente de que se trata de información necesariamente previa a la firma de la escritura pública.

Lo que carece de sentido es hablar de que no se trata de una condición general, puesto que a falta de prueba a cargo de la entidad demandada sobre su negociación individual, se ha de considerar que esa estipulación tiene tal consideración. Pero menos aun que se hable de que se negoció sobre ella, cuando, como resulta evidente aquí, los demandantes simplemente se subrogaron en la hipoteca concertada sobre el inmueble por ellos adquirido, pudiendo - como indicó el representante de la promotora- o aceptar esas condiciones o irse a otro banco que le concediera la financiación que precisaran. El problema del desequilibrio no hay que buscarlo en la distancia entre el denominado 'suelo' y el denominado 'techo', sino en el diferente conocimiento que una parte y otra tenían sobre la operación en cuestión, una profesional del ramo que prepara y redacta este tipos de contratos, y otro que se acerca a esta materia por primera y única vez en su vida, o que en escasas ocasiones, desconociendo sus particularidades. Por otra parte, no es que la demandada procediera con mala fé, sino que dejó de cumplir sus deberes de información frente al cliente consumidor, una vez que éste tuvo que acudir a ella para que autorizara o no la subrogación derivada de la compraventa pretendida, momento que debió de ser aprovechado para brindar esa información que no era exigible que al tiempo de la contratación prestara a la entidad promotora -en tanto no consumidor-, pero que devenía exigible necesariamente al tratarse de una promoción de viviendas que normalmente van destinadas a su uso como domicilio de personas físicas, acto de consumo, por lo que tenía que ser consciente de que el cliente final sería un consumidor y de los derechos de información que le asistían.

La falta de transparencia de la estipulación determina la nulidad a salvo, como antes se indicaba, que el cliente consumidor ya tuviera al margen de aquella el suficiente conocimiento de la operación, teniendo en cuenta que esa conclusión se deriva tanto de la claridad con que esté redactada, como de la información que sobre la misma y con la extensión antes indicada se le ha de brindar al cliente consumidor. Es por ello por lo que, aun cuando la indicación de esa limitación a la variación de tipos de interés, esté seguidamente del diferencial sobre el tipo de referencia, ello permitiría decir que permite hablar de que se encuentre enmascarada y que el cliente conoce su importancia en el contrato, en cuanto que regula el interés aplicable, pero no, como antes se ha dicho, su efectiva carga económica, pues no basta con informar de lo obvio como ha dicho nuestra jurisprudencia, refiriéndose a que los intereses variarán, sino de las concretas consecuencias económicas que de ello se derivan.

En definitiva, también estos motivos de impugnación han de ser desestimados.

QUINTO.-COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA.- Es de obligada referencia la respuesta que aquí se ha de dar a que la demanda rectora del procedimiento se presentó con fecha 15.5.2015, fecha ésta en la que la postura del Tribunal Supremo, y con ella la de los Tribunales inferiores, han venido manteniendo sobre el alcance del control de transparencia e incluso sobre las consecuencias de la nulidad por abusividad de condiciones generales y de la denominado 'cláusula suelo' en concreto. La disparidad de criterios no puede predicarse cuando existe doctrina uniforme para cuanto aquí interesa del Pleno del Tribunal Supremo sobre una concreta materia, como aquí ocurre desde la sentencia de 9.5.2013, y en cuanto a la eficacia de la nulidad de esa estipulación, el caso es que la disparidad de criterios ha de entenderse resuelta, cuando menos a la fecha actual y pendiente posiblemente de Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con lo que la sentencia de 25.3.2015, recurso 13/2014, pues viene a establecer doctrina jurisprudencial del siguiente tenor: ' Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula sueloinserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Por lo tanto, la cuestión suscitada en este procedimiento no presenta esas dudas de derecho a que alude la parte -y si las presenta es para retrasar aun más la fecha de referencia-, ni la devolución acordada en sentencia se aparta de lo que el Tribunal Supremo en su citada sentencia de 25.3.2015, vino a establecer al respecto, criterio éste al que se acomodó la demanda presentada en fecha posterior, por lo que no cabe hablar en este aspecto de que no se estimó lo que se solicitaba en la demanda y con ello de estimación parcial de la demanda. Con ello se quiere decir que también este motivo de impugnación ha de ser desestimado.

CUARTO.-De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada con pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de 'Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito' contra la sentencia dictada con fecha 14.3.2016 por el Juzgado Mercantil de esta provincia, que se confirma íntegramente con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada con pérdida del depósito constituido al que se le daré el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.