Sentencia Civil Nº 622/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 769/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00622/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 47 1 2015 0000128

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000769 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000054 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A

Procurador: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ

Abogado: CRISTINA SEMPERE MAS

Recurrido: Francisco , Diana

Procurador: MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ, MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ

Abogado: CARLOS ARNAU MARTINEZ, CARLOS ARNAU MARTINEZ

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 54/2015 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelados, Francisco y Diana , representados por el/la Procurador/a Sr/a Iniesta Sánchez y asistidos del letrado/a Sr/a Arnau Martínez, y como parte demandada y ahora apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Berenguer López y dirigida por el/la Letrado/a Sr/a Sempere Mas . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 23 de febrero de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Que estimo en esencial a demanda promovida por la Dª MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ en nombre y representación de Dº Francisco y Dª Diana contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. con Procurador Dº JAVIER BERENGUER LOPEZ, declaro nula las cláusula suelo introducida en la escritura de préstamo hipotecario de 14 de enero de 2008 ( documento nº1 de la demanda), manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dicha cláusula, y condenando a la demandada a la devolución a la parte actora como cantidad indebidamente repercutida los intereses que se hubiesen cobrado en virtud de esa cláusula desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 hasta la fecha en que deje de aplicarse la cláusula, con los intereses legales.

Todo ello con expresa imposición de costas sin limitación, a la parte demandada, por las razones apuntadas en el fundamento cuarto de la presente resolución'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que solicita su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición e interesa la confirmación de la sentencia

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 769/2016, señalándose para votación y fallo el día 26 de octubre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Francisco y Dª Diana en la que se interesa la nulidad de la cláusula del contrato inserta en el escritura de préstamo hipotecario de 14 de enero de 2008 suscrita con BANCO POPULAR, que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable del 5% respecto del tipo de interés variable pactado

2. El banco demandado interesa su revocación por los siguientes extractados motivos: 1º) falta de la condición de consumidor de los actores; 2º) interposición de la demanda en base a alegaciones que nada tiene que ver con las recogidas en la sentencia e improcedencia de la declaración de nulidad por falta de transparencia (alegaciones segunda y tercera); 2º) falta de motivación, incongruencia y posible nulidad de la sentencia, con infracción del art 218 y 216 LEC ( alegación cuarta), al ser la alegación quinta unas conclusiones de lo anterior

3. A ello se opone la entidad demandada que interesa la confirmación de la sentencia

4. Se reiteran en buena parte las mismas problemáticas suscitadas en precedentes recursos planteados por la misma entidad, por lo que en lo pertinente haremos referencia a las sentencias que las han resuelto, y como en precedentes ocasiones hemos dicho, aunque lo lógico es analizar en primer lugar los defectos de orden procesal, por su estrecha vinculación con la condición con la que actúa los actores, justifica que se aclare antes si ostentan o no la condición de consumidores

Segundo. La condición de consumidor

1. El RDL 1/2007 define en su redacción inicial a los consumidores como 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional',frente al empresario que'es toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea público o privado' .Tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo- se identifica el primero con 'las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión' y tambiéna' las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.',sin dejar de reseñar que la exégesis que demos debe ajustarse al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE , según la cual ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. En consecuencia, la clave está en atender a la finalidad del acto y determinar cuál era el destino del crédito

2. La sentencia parte de la consideración de los actores como consumidores, limitándose a decir que 'incumb(e) a la entidad crediticia acreditar que su cliente no ostenta tal condición, lo que en el supuesto que nos ocupa no ha acontecido'

Entiende la apelante que ello es erróneo ya que (a) en la demanda no se proclama que los actores actuasen como consumidores, al limitarse a decir que suscribieron un contrato de préstamo para la adquisición de vivienda, cuando en realidad lo adquirido fue un local de negocio, y (b) que la carga de la prueba de esa condición corresponde a los actores, y aquí además hay prueba que lo desdice

Ya adelantamos que el motivo de apelación no puede ser atendido

3. En primer lugar, en la demanda se atribuyen expresamente los actores la condición de consumidores - folio 26- y si bien es cierto que lo hipotecado es un local de negocio (según figura en la escritura de préstamo) y no la vivienda habitual como se decía en la demanda, también lo es que en la contestación a la demanda en ningún caso se cuestionó esta última afirmación, por lo que no es improcedente darla por admitida ( art 405LEC )

La negación que se hace de la condición de consumidores en la contestación no es porque el bien financiado no fuese la vivienda, sino porque se considera que no tiene esta condición aquellas personas que tengan 'claros conocimientos del mercado financiero ' ( folio 107)

Por tanto, no solo esto último es una apreciación jurídica desacertada, sino que la condición de consumidor atendido el bien financiado en ningún caso fue objeto de discusión en la instancia, por lo que basar su posición en ello supone una mutación contraria al art 456LEC

Ello podría haberse evitado en la audiencia previa con una aclaración de los términos de la demanda y contestación y una adecuada fijación de hechos controvertidos, pero como no se dio contenido a ese acto procesal, no cabe imputar ahora error a la sentencia

4.En segundo lugar, en todo caso, el que el bien financiado fuese un local comercial no significa que los actores pierdan la condición de consumidores, ya que no hay prueba alguna de que en ese momento - enero de 2008- el destino de ese local fuese aplicarlo a su actividad profesional o empresarial, que no consta, siendo perfectamente posible que la compra fuera una inversión patrimonial

5. Por último, y en cuanto a la carga de la prueba, ya que ha dicho este Tribunal en precedentes ocasiones (entre otras, en sentencia de 30 de junio de 2016 y 6 de octubre de 2016 ) haciéndonos eco de la SAP de Pontevedra de 19 de enero de 2016 , que en la práctica forense existe una especie de presunción, a falta de prueba sobre la cuestión, de la condición de consumidor de prestatarios personas físicas

Aquí no se cuestionaba el hecho en el que se fundaba, sin que haya indicio del que se desprenda el aparente destino profesional o empresarial del préstamo, por lo que no es ilógica la conclusión judicial

Tercero. Motivación e incongruencia

1.Se denuncia ausencia de motivación e incongruencia y posible nulidad de la sentencia por no analizar la prueba, siendo una sentencia genérica idéntica a la de otros litigios, que presentan circunstancias distintas

2. En cuanto a la motivación a la hora de atribuir la condición de consumidores a los actores, si bien es cierto que la motivación es escueta, ello es explicable porque tampoco el bien financiado en ningún caso fue objeto de discusión en la instancia. Motivación que, atendidos los términos del debate, colma el requisito del art 120CE y 218LEC

3. La incongruencia extrapetita se produce cuando el Tribunal rebasa el ámbito establecido por las pretensiones de las partes, el cual se delimita, entre otros factores, por la causa de pedir, esto es, por el conjunto de hechos que, puestos en relación con la norma jurídica, atribuyen el derecho al que se refiere la pretensión deducida.

En la sentencia 1118/2006, de 14 de noviembre, el TS declara que

'la congruencia, emanación del principio dispositivo y resultado de la interdicción constitucional de la indefensión, excluye la posibilidad de que el Tribunal se aparte de la causa de pedir que hubiera sido señalada oportunamente por los litigantes, dado que la identidad objetiva de la acción se determina, a salvo los casos en que es preciso tomar en cuenta también la individualización jurídica, por lo pedido y por el componente fáctico de la causa de pedir'.

Y en la sentencia 268/2005, de 25 de abril - con cita de otras -, recuerda que

'los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hubieran sometido en los escritos de alegaciones, rectores del proceso, por tratarse de una exigencia de los principios de rogación y de contradicción; de modo que la alteración de los términos objetivos del proceso genera mutación de la causa petendi y determina incongruencia extrapetita; y, finalmente, que no cabe objetar la aplicación del principio iura novit curia para justificar el cambio, ya que los márgenes de aquel no permiten resolver problemas distintos de los recurridos.'

En el caso presente, la sentencia la sentencia no muta el componente fáctico planteado en la demanda: ni asigna una condición de consumidores no reclamada (debiendo la mención a la persona jurídica del recurso una errata) ni es cierto que la demanda no invoque la falta de información y de transparencia, pues desgrana la normativa y jurisprudencia aplicable. En todo caso al tratarse de consumidores, es apreciable de oficio según reiterada jurisprudencia del TJUE , por lo que la alegación segunda del recurso está abocada asimismo al fracaso

Cuarto - El control de transparencia

1. La sentencia declara la nulidad de la cláusula por la falta de transparencia, tal vez sin la precisión adecuada, pues parece confundir este control con el requisito de la negociación individual (último párrafo del fundamento jurídico segundo)

2.Frente a lo dicho en la alegación tercera y quinta sobre la intervención notarial y cumplimiento de la normativa sectorial, así como del control de transparencia, baste para su desestimación traer a colación la doctrina reiterada de este Tribunal, recogida, entre otras, en la sentencia de 16 de junio de 2016 precisamente en un litigio frente a la entidad recurrente

'...la intervención notarial lo que da fe es del resultado contractual final, pero no es relevante en cuanto a su previa conformación, habiendo dicho la STS de 8 de septiembre de 2014 que 'la lectura de la escritura (por el Notario) ...no suple(n) , por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia', ni tampoco las fórmulas estereotipadas y genéricas contenidas en dicha escritura sobre la comprensión de lo firmado'

'.... la invocada escritura podrá colmar el requisito de incorporación, pero no el de la transparencia de la cláusula, ya que como el TS ha resuelto en la STS de 9 de mayo de 2013 no se atiende el segundo con el cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa administrativa bancaria (Orden de 5 de mayo de 1994, ahora ya modificada y ampliadas sus exigencias informativas por la Orden de 28 de octubre de 2011), de manera que siquiera la oferta vinculante ( que aquí además ni consta) es bastante para afirmar que la cláusula es transparente ( SAP de Madrid de 26 de julio de 2013 confirmada recientemente por el TS en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 ).

'...exigencia de transparencia que trasciende de la claridad documental y que debe ser entendida de forma más amplia, comprensiva de las consecuencias económicas y jurídicas que conlleva la aplicación de la cláusula contractual cuestionada, o su relación con las demás cláusulas del contrato,como dice la STJUE de 30 de abril de 2014 según la cual la exigencia de transparencia del art 4.2 se ha de entender 'como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor', sino también de que el contrato exponga de manera transparente las consecuencias de esa la cláusula referida, así como la relación entre esta y las demás ' de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'. En palabras del Tribunal Supremo en la STS de 9 de mayo 2013 'permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos', pues el control de trasparencia es aquél que '... tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3. No se trata (porque no es posible por imperativo del art 38CE ) de valorar si el precio es justo o no, o la contraprestación cara o barata, sino si por ese déficit de transparencia se ha defraudado la expectativa que, a partir de la información suministrada por el empresario, se había representado el consumidor sobre el precio a abonar por la contraprestación a recibir. Dicho de otras manera, lo que justifica aquí la abusividad no es el desequilibrio contemplado en el precedente art 10 bis LGDCU y actual art 82 LGDCU , sino el perjuicio del consumidor que ve frustradas sus legítimas expectativas económicas al comprobar que el precio por una determinada contraprestación (que fue lo que tuvo en consideración para decidirse a contratar con ese empresario) se ve alterado a posteriori por la aplicación de una cláusula definitoria del objeto esencial del contrato, pero que no se tuvo en cuenta por la ausencia de transparencia.

4.En el caso concreto de la cláusula suelo, la abusividad no deriva, pues, de que en sí misma no sea clara y comprensible (ello afecta a la incorporación) sino si esa cláusula, por falta de transparencia, en su aplicación en el conjunto del contrato, implica una quiebra de las expectativas legítimas del consumidor sobre el tipo de interés que estimaba que estaba contratando: pensaba que contrataba un préstamo con interés variable (ya a la baja ya al alza) cuando solo podía serlo, llegado un momento, al alza, de manera que se distorsiona así el acuerdo económico que motivó el contrato. En definitiva , y como resume la STS de 24 de marzo y 29 de abril de 2015 'El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.'

5. En el caso litigioso la conclusión alcanzada sobre la ausencia de transparencia de la cláusula suelo litigiosa, y su nulidad, debe ser confirmada, al ajustarse a los parámetros empleados recogidos en la doctrina jurisprudencial, primero en la STS de 9 de mayo de 2013 , confirmada por las ulteriores de 8 de septiembre de 2014 y 24 y 25 de marzo y 29 de abril de 2015 . '

Criterios que no han sido desvirtuados, pues de la prueba documental practicada (y se completa así la respuesta de instancia) no se desprende, como pretende el banco, que los actores prestatarios fueran perfectamente informados antes del contrato de la existencia, importancia, alcance y repercusión futura de la cláusula suelo; es decir, que comprendieran en el momento de concertar el contrato la verdadera dimensión económica de la referida cláusula suelo proyectada sobre el importante lapso temporal de duración del contrato, ya que:

i) se diluye su importancia al desligarse de la fijación del tipo de interés variable, pues mientras el interés variable ( Euribor más 1 puntos porcentuales) aparece al anverso del folio 63, el limite a la variabilidad del tipo de interés está al final del reverso, tras la explicación extensa y abrumadora del tipo de de interés de referencia, e inmerso tras otras clausulas (redondeo y revisión de tipo) que dificultan la apreciación de su alcance como un elemento esencial del contrato, y no meramente accesorio o accidental, al estar encaminada a fijar el mínimo a pagar, sin que esté más destacada que los demás apartados de las distintas cláusulas

Y ello cuando en esa fecha - enero de 2008- no se acredita que el funcionamiento de esta cláusula y su contenido y alcance económico fuese tan notoriamente conocido por la generalidad de consumidores que no pudiese pasar desapercibido para los actores

ii) no se acreditan simulaciones de subidas y bajadas del tipo (teóricas), con simulación de un EURIBOR bajo, que hubiera permitido ilustrarse al consumidor en ese momento del juego de la cláusula suelo, de manera que comprendiera que estaba en realidad contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo (el del suelo) durante toda la duración del contrato, de manera que la cuota resultante mínima a pagar era la resultante de aplicar al capital a amortizar mensualmente cuanto menos ese tipo del 5% , sin que pudiera ser inferior aunque se redujera el tipo de referencia por debajo

iii) ausencia de una advertencia previa clara y comprensible sobre el funcionamiento de esos 'límite mínimo'

iv) no hay tampoco advertencia del coste comparativo con otros productos de la propia entidad

Quinto. Las costas

1.Procede en aplicación del artículo 394.1 y 398 de la LEC efectuar imposición de costas de la apelación al apelante

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 54/2015 , debemos confirmar íntegramente la misma, con imposición de las costas causadas en la apelación al recurrente

Dese al depósito para recurrir el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012