Sentencia CIVIL Nº 622/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1811/2016 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 001811/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.622/2017
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a cuatro de julio de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000694/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante-apelante, Dª. María Luisa
representado por el/la Procurador/a D. ALEJANDRO CASTELLANO ANGULO y defendido por la Letrada Dª.
MIREIA MONTIEL GIL y de otra como demandado-apelante, D. Florencio , representado por la Procuradora
Dª. MARGARITA SANCHIS MENDOZA y defendido por la Letrada Dª PATRICIA SANCHIS BAGUENA, siendo
parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 26-07-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' ESTIMO LA DEMANDA de DIVORCIO interpuesta por la representación procesal de D. Florencio contra Dª. María Luisa y acuerdo la adopción de las siguientes medidas reguladoras del mismo, y decido: A.- Declarar disuelto por divorcio el matrimonio entre D. Florencio y Dª. María Luisa con todos los efectos inherentes al mismo.

B.- Acuerdo las siguientes medidas reguladoras del mismo: 1.- La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, se adoptaran de mutuo acuerdo las decisiones trascendentes sobre salud, educación, y formación de la hija menores de edad.

2.-La Guarda y custodia de la hija Justa , (actualmente de 22 meses), será progresiva. En este momento la custodia se atribuye a la madre con quien residirá la menor.

2.- El régimen de visitas del padre es progresivo hasta llegar a la custodia compartida, y se desarrollara de la siguiente forma: -Fines de semana alternos con pernocta, desde el viernes desde la salida del colegio, hasta el lunes, que se reintegrara en el colegio.

Las semanas que no le corresponda al padre estar con la menor, se fijaran 2 tardes intersemanales, martes y jueves, sin pernocta desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Este régimen deberá ser fijado durante todo el curso 2012016/2017.

-El curso siguiente 2017/2018 se añadirán 2 días intersemanales, sin pernocta.

-El curso 2018/2019 se añadirá 2 pernoctas semanales.

-Al iniciar la enseñanza primaria, se establecerá la custodia compartida por semanas alternas con cada progenitor. Las vacaciones estivales se dividirán por semanas.

3.-El padre abonará a su hija menores de edad, en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 180 euros/mes, que ingresaran dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designa la madre y que se actualizara conforme el IPC que publique anualmente por el INE u Organismoque lo sustituya.

4.- Gastos extraordinarios necesarios de la hija menor, derivados del colegio o de actividades extraescolares del inicio del curso escolar y tratamientos médicos o farmacológicos no cubiertos por el sistema sanitario. Estos gastos se abonaran por mitad ambos progenitores.

5.- El domicilio familiar se atribuye por un plazo máximo de 2 años desde la fecha de la sentencia, a la madre, los gastos corrientes los asumirá la madre y los derivados de la propiedad (IBI, catastro,..) se abonara por mitad por ambos propietarios.

6.- Sin pensión compensatoria al no producir desequilibrio económico el divorcio a ninguna de las partes que deba ser compensado.

C.- Desestimando la solicitud de Formción de Inventario.

D.- No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de las respectivas partes personadas, se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 3/07/17 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó la disolución del matrimonio de los litigantes y se pronunció sobre las medidas que fueron controvertidas, tanto las personales - régimen de custodia y visitas de la hija con el padre - como económicas - alimentos y vivienda - .

La resolución es recurrida en apelación por la representación de ambas partes, que la consideran, por motivos antagónicos que no es ajustada a derecho, debiendo en consecuencia los pronunciamientos apelados por ambas partes recibir un examen conjunto.



SEGUNDO.- Principiando por el recurso del Sr Florencio , en él se censura la resolución por injusta e irracional, denuncia indefensión al haberse denegado determinada testifical y la existencia de errores de bulto en la resolución judicial. Respecto a esto último hay que decir que la denegación de testigos allegados a una de las partes no vulnera el derecho del art 24 CE , al entenderse correctamente que era innecesaria dicha prueba , previsible en su contenido y de mucha menor validez que la que podía aportar en relación a la atribución de la guarda de la menor el criterio de la perito designada en el procedimiento .

Las inexactitudes que se mencionan, aún siendo ciertas resultan irrelevantes, al ser sabedoras ambas partes de que su régimen económico era el de separación de bienes, que conforme al art 95 CC también se disuelve con el divorcio y puede ser liquidado si como ocurre en este caso, existen bienes comunes. El error en las peticiones de las partes resulta inocuo, habida cuenta de que en soporte audiovisual se recogen las posiciones de cada uno de los intervinientes.

Entrando ya en los concretos extremos impugnados, el recurrente se muestra conforme con la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre por un plazo de dos años, y en primer lugar solicita una compensación por su pérdida , al amparo del art 6 de la Ley 5/2011 de Relaciones Familiares . Dicha pretensión ha quedado carente de cobertura legal tras la declaración en STC de 16-11-2016 de la inconstitucionalidad de la norma que preveía dicha prestación, que por lo tanto se desestima, sin perjuicio de que dicha aportación sea tenida en cuenta como una contribución 'in natura' a los alimentos de la hija.

Se impugna igualmente la aprobación de una custodia a la madre en tanto se implementa la custodia compartida que considera debe ponerse en práctica de forma inmediata, ya que la hija está adaptada a la convivencia con el padre, y alega que de mantenerse la guarda materna se incrementa la adaptación de la menor al entorno materno y se dificulta una custodia conjunta. Expone que su disponibilidad laboral le permite atender a su hija, que se ha implicado en su crianza y que es su deseo estar más tiempo con Justa , existiendo otros factores favorables como proximidad de domicilios ...

Sin embargo, la resolución no resulta ni arbitraria ni irracional, como injustamente se tilda , ya que la decisión sigue el criterio de una especialista, imparcial que por otro lado viene a refrendar la tesis mayoritaria entre los psicólogos en el sentido de que salvo acreditada simetría en los cuidados parentales durante la convivencia, resulta conveniente deferir la guarda conjunta al momento en el que el hijo ya tenga interiorizada una figura parental de referencia, y haya adquirido una autonomía que le permita desenvolverse en dos ámbitos familiares, habiendo datado ese momento la Sra Isabel en el momento en que la hija, que aún no tenía dos años al ser evaluada, iniciara el nivel de enseñanza primaria, tal y como recomendó la perito.

No ha presentado el progenitor prueba de igual entidad a la pericial practicada de la que se pueda inferirse que la progresión hasta la implementación de la custodia compartida es en exceso lenta, por lo que habrá que estar al criterio de la psicóloga, si bien, a falta de previsión de la sentencia, debe puntualizarse en la parte dispositiva que el ejercicio será semanal en la forma que en el mismo se indica.

Igualmente se censura el régimen de visitas fijado en la sentencia, que vino a restringir el aprobado provisionalmente y propone la ampliación de los contactos para el próximo año. No ofreciéndose en la resolución razones para limitar el contacto paternofilial se acuerda que las visitas que se introducen el curso 2017- 2018 lo sean con pernocta , como propone el padre y se produzcan todas las semanas. Igualmente, las vacaciones se disfrutarán por mitad al no existir razón para que no se distribuyan entre ambos padres en términos de igualdad, como ocurre en la generalidad de supuestos .

Ante la falta de previsión específica, se acuerda que cuando no haya colegio, la hora de entrega y recogida de la menor sea a las 5 de la tarde en el domicilio del progenitor con el que se encuentre .

En cuanto a la regulación de visitas en días especiales que se señalan por el progenitor en su recurso, a falta de oposición de la madre y en prevención de conflictos, se aprueba la distribución navideña que propone el apelante y a la que no se opuso la madre, si bien el día del cumpleaños de la menor, el progenitor que no la tenga en su compañía tiene el derecho a estar con ella al menos 2 horas.

Finalmente y en relación a la pensión alimenticia fijada en la instancia en 180 € al mes, cuestión que fue combatida por ambas partes, se propone por el Sr. Florencio la de 150 € que fue la que pactaron las partes antes de interponer la demanda, y alega que su capacidad económica no le permite hacer frente a la mitad de la hipoteca, a un alquiler, y que la guardería descontada la ayuda supone 175 € por 10 meses al año, esto es 145 € .

Por su parte la Sra María Luisa también atacó, aunque por insuficiente la pensión fijada y reclama que se fije en 350 €, no sólo porque los ingresos del padre no son de 1.141 € ya que se han incrementado en 156 € por plus de antigüedad, y alegó que en auto de medidas provisionales se fijó 210 € que vino abonando, habiéndose rebajado al mínimo vital, que no cubre ni con la aportación de la madre, el gasto de guardería .

Partiendo de que los ingresos de ambas partes oscilan sobre los 1.400 €, consideramos que la pensión fijada en la instancia, unida a la contribución a los alimentos mediante el disfrute exclusivo de la vivienda común resulta una aportación suficiente, siendo escasa la que propone el padre, y que se acuerda en supuestos de carencia de ingresos, y desorbitada la que se postula por la madre que no está en relación ni con los gastos de la hija ni la capacidad del padre, que a diferencia de la madre, soporta un gasto de alquiler de vivienda.

Por lo expuesto, y en consideración los parámetros del art 142 CC se estima adecuada la cantidad fijada en la instancia en concepto de pensión alimenticia, máxime teniendo en cuenta la prestación alimenticia en especie que también presta al el padre mediante la cesión de uso de la vivienda, como se verá más adelante.



TERCERO .- Retomando el recurso presentado por la progenitora ,habiendo dado ya respuesta al importe de la pensión alimenticia, veamos los otros dos puntos que se impugnan en el recurso, relativos al modelo de custodia y a la limitación temporal del uso de la vivienda.

Se denuncia error en la valoración de la prueba, ya que la juzgadora no ha aquilatado debidamente el acuerdo al que llegaron las partes privadamente por el cual, y en lo que afecta a esta apelación , se atribuía la custodia de la menor y el uso de la vivienda a la madre, fijando una pensión de alimentos de 150 € a cargo del padre .

Sin embargo la censura no se comparte, ni puede con fundamento afirmarse que ese acuerdo, no ratificado judicialmente recogía la voluntad consciente y serena de ambas partes , siendo que según se afirma de adverso el mismo se adoptó en el curso de un proceso penal por denuncia de violencia de género de la esposa contra el marido, y a los cuatro días éste ya estaba negando valor vinculante al mismo.

Pero es más, las medidas en relación a los hijos no vienen necesariamente anudadas a lo que acuerden los padres, sino al interés del menor, y en este caso no se advierte razón para que no se acuerde respecto a Justa el régimen de custodia compartida que no sólo es deseable, sino que debe ser preferente, según ha declarado el TS siempre que no exista causa que aconseje una custodia monoparental .

Por ello, y hasta que se ponga en práctica la custodia conjunta conforme con el art 96,1 CC procede la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre en línea con la solución jurisprudencial que declara que la protección y asistencia a los menores en materia de vivienda debe ser incondicional y no limitada temporalmente en virtud del principio de protección del menor ( Ss TS 1-4-2011 y 14-4-2011 ), estimándose en esos términos el recurso de la progenitora .

Ahora bien, dicho uso deberá cesar a partir de ese momento, poniéndose entonces fin al 'pro indiviso' existente sobre dicho bien , ya que como también ha declarado el Alto Tribunal, al convivir la menor con ambos padres no existe una única vivienda familiar , si no dos, por lo que no es de aplicación el art 96,1 CC , previsto para el caso de guarda monoparental .



CUARTO .- En materia de costas, dada la estimación parcial de los recursos, no ha lugar a especial imposición

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª María Luisa y el de D. Florencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 en fecha 26/07/16, dictada en juicio de divorcio nº 694/15, en el sentido de que la 1) La custodia compartida de la menor se pondrá en práctica por semanas alternas desde la salida del colegio los Viernes u hora equivalente, momento en que dejará de abonarse la pensión de alimentos.

2) Hasta entonces el padre disfrutará de visitas intersemanales todo los Martes y Jueves con pernocta.

3) Las vacaciones escolares se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores , fraccionadas las de verano en semanas hasta los 7 años. Los días 24 y 25 de Diciembre, y día de Fin año y Año Nuevo se distribuirán en la forma prevista en la demanda, el día del cumpleaños de la menor, Justa estará al menos 2 horas en compañía del progenitor con el que no conviva.

4) El uso de la vivienda familiar se atribuye a la madre en tanto ésta ostente la custodia de la hija .

Con mantenimiento del resto de medidas, sin imposición de costas.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.