Sentencia CIVIL Nº 622/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 480/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 480/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 06 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1288/2013
Parte recurrente/Solicitante: Lourdes
Procurador/a: Blanca Soria Crespo
Abogado/a: Jorge Falip García, SUSANA ALEGRE MARTIN
Parte recurrida: Fidel
Procurador/a: Alicia Portabella Omedes
Abogado/a: Mireia pons Moreta
SENTENCIA Nº 622/2018
Barcelona, 7 de noviembre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Don Angel Manuel
Merchan Marcos, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
480/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 3 de noviembre de 2016 en el procedimiento nº 1288/13,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona en el que es recurrente Doña Lourdes
y apelado Don Fidel , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo en parte la demanda formulada por la Procuradora Dña. Alicia Portabella Omedes, en nombre y representación de D. Fidel , contra DÑA. Lourdes , y en parte la reconvención formulada por la Procuradora Dña. Blanca Soria Crespo en nombre y representación de DÑA. Lourdes contra D. Fidel , y en consecuencia: 1º.- Declaro la disolución de la comunidad existente entre las partes respecto de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona, mediante la adjudicación de la misma a Dña.

Lourdes , la cual habrá de pagar a D. Fidel la suma de 299.795,01 euros. en concepto de valor pericial de su participación del 50%.

2º.- De la referida suma habrán de deducirse 22.862 euros en concepto de pensión alimenticia de los hijos comunes, que están siendo objeto de ejecución en los autos de Ejecución Forzosa en derecho de familia nº 344/13-Sección B, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona.

3º.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, tanto de la demanda principal como de la reconvención, no existiendo costas comunes.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Angel Manuel Merchan Marcos.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se interesó por el Sr. Fidel el dictado de una sentencia que declare el cese de la situación de indivisión de la finca sita en Barcelona en CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 (finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 12 de Barcelona) y haga pasar por esta declaración a Dª Lourdes ; acuerde la venta del inmueble mediante una entidad especializada; declare que procede repartir el precio que se obtenga entre los copropietarios al 50 %, y sin perjuicio de los saldos deudores que existan entre las partes por razón de dicha propiedad; se acuerde que en caso de no conseguir la venta de la vivienda a través del procedimiento de la entidad especializada se ponga a la venta mediante pública subasta y en su caso se reparta el precio obtenido en la misma proporción. Todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento a la Sra. Lourdes .

Resumidamente, la parte actora alegó en defensa de sus pretensiones que el Sr. Fidel y la Sra. Lourdes son cotitulares de la vivienda sita en Barcelona en CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 . Explica cómo se encuentran divorciados por Sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona sección 18ª de fecha 4 de julio de 2013 y, que en la actualidad, en el inmueble objeto de la acción ejercitada residen la Sra. Lourdes y los dos hijos comunes mayores de edad.

La parte demandada, Lourdes contestó oponiéndose a las pretensiones de la actora e interesando el dictado de una sentencia que desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora. Asimismo, formuló demanda reconvencional interesando la extinción de la comunidad existente sobre la finca sita en Barcelona en CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 ; que la vivienda es un bien susceptible de adoptar el régimen de propiedad horizontal, y en consecuencia se proceda a la división de dicha vivienda en dos entidades registrales independientes adjudicando una de ellas cada uno de los copropietarios mediante sorteo y compensando en metálico los excesos; los gastos de la división sean sufragados por mitad por ambos copropietarios; subsidiariamente, se adjudique el inmueble a la Sra. Lourdes por tener interés en el mismo descontando del precio a abonar al Sr. Fidel las cantidades que el mismo adeuda a la Sra.

Lourdes en concepto de pensión de alimentos de los hijos comunes así como las que adeuda a la comunidad de propietarios y a la entidad bancaria Bankinter en concepto de cuotas impagadas del préstamo hipotecario, intereses y comisiones vencidas y pendientes de pago.

Alegó, en su defensa que el Sr. Fidel hace meses que no abona su mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda y que asimismo tiene una deuda reconocida judicialmente en concepto de pensión de alimentos. Explica que el inmueble es físicamente y jurídicamente divisible sin que exista limitación ni administrativa ni estatutaria para llevar a cabo dicha división.

La sentencia dictada en primera instancia en fecha 3 de noviembre de 2016 estima parcialmente la demanda así como la demanda reconvencional y declara la disolución de la comunidad existente entre las partes respecto de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Barcelona mediante la adjudicación de la misma a la Sra. Lourdes la cual habrá de pagar a D. Fidel la suma de 299.795,01 €; de la referida suma habrán de deducirse 22.862 € en concepto de pensión alimenticia de los hijos comunes que están siendo objeto de ejecución en los autos de ejecución forzosa en derecho de familia nº 344/13-B del Juzgado de primera instancia nº 14 de Barcelona.

Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Dª Lourdes . En el recurso se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones: infracción de normas sustantivas al excluir en la sentencia la obligación del Sr. Fidel a abonar el 50% del saldo deudor de la hipoteca de la finca objeto de disolución proindiviso; por infracción de normas sustantivas al excluir en la sentencia la obligación de descontar o deducir del precio a abonar por la Sra. Lourdes la totalidad de la deuda contraída por D. Fidel por el impago continuado de la pensión de alimentos; errónea valoración de la prueba en cuanto al dictamen pericial de la tasación de la finca objeto del procedimiento.

La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



SEGUNDO.- Devolución del préstamo hipotecario.

En primer lugar, la defensa de la Sra. Lourdes impugna la Sentencia de primera instancia al entender que infringe el artículo 393 del código civil así como el artículo 552-1 del CCCat al no descontar del valor de adjudicación de la finca objeto del procedimiento el importe del préstamo hipotecario pendiente de liquidación.

Esta cuestión fue tratada durante la audiencia previa ya que la Juzgadora tras dar la palabra a la defensa de la Sra. Lourdes las alegaciones que tuvo por convenientes acordó no admitir a trámite la petición contenida en el subapartado E de la pretensión subsidiaria de la demanda reconvencional por falta de claridad y concreción. Decisión que no fue objeto de recurso y/o protesta en dicho acto por la defensa de la Sra. Lourdes . En consecuencia, esta pretensión no fue objeto ni de controversia ni de prueba en la primera instancia sin que este Tribunal pueda ahora pronunciarse de forma novedosa en la segunda instancia. De hecho, en su demanda reconvencional lo que solicitaba la Sra. Lourdes es que se descontara el importe de la deuda que el Sr. Fidel mantenía con la entidad bancaria por impago de su cuota hipotecaria que cifraba en la página 8 de su escrito en 2.815,67 € de principal más 53,43 € en concepto de intereses y 48,08 € de comisiones. Es decir una pretensión diferente a la que se trata de hacer valer en esta segunda instancia.

Obviamente, al quedar imprejuzgada la cuestión la recurrente podrá hacer valer sus pretensiones en el procedimiento adecuado frente al Sr. Fidel que seguirá siendo deudor del préstamo frente a la entidad bancaria de forma solidaria con la Sra. Lourdes .

Ahora bien, entrar en el fondo nos llevaría a la misma conclusión ya que no puede ser objeto de compensación porque es una deuda que, en su caso, tiene el Sr. Fidel con la entidad bancaria y no con la Sra. Lourdes que no ha acreditado que haya abonado las cantidades impagadas por el Sr. Fidel por lo que ningún derecho de crédito tiene frente a él por esta causa.



TERCERO.- Importe de la deuda por pensión de alimentos.

La Sentencia de 1ª instancia fijó que de la cantidad a abonar por la Sra. Lourdes al Sr. Fidel se debería deducir el importe de 22.862 € en concepto de pensión de alimentos de los hijos comunes. En cambio, desestimó la pretensión que por importe de 8.658 € se realizó en concepto de intereses y costas del procedimiento ejecutivo que bajo el número 344/13-B se sigue en el Juzgado de 1ª instancia nº 14 de Barcelona.

Solicita en esta segunda instancia que se amplíe esta cantidad a la que adeude efectivamente el Sr.

Fidel en concepto de pensión de alimentos en el momento del pago del inmueble por la Sra. Lourdes así como en la cantidad que se calcula de gastos de ejecución.

Lo cierto es que nuevamente nos encontramos con que en la audiencia previa se concretó la cantidad reclamada en 31.520 € sin que se solicitara la condena a satisfacer las pensiones alimenticias que se pudieran devengar en el futuro. Esta cantidad coincide con la que fue objeto de embargo judicial respecto al inmueble objeto del procedimiento tal y como se puede observar en el certificado registral acompañado a la pericial de la Sra. Herminia (folio 292).

El artículo 219 de la LEC establece que: Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

Por los motivos expuestos debemos desestimar la pretensión de ampliar la cantidad fijada en la Sentencia en concepto de nuevas pensiones alimenticias devengadas con posterioridad a su dictado.

En cuanto a la cantidad reclamada en concepto de intereses y costas la misma no es susceptible de ser objeto de compensación al no ser ni líquida ni exigible en el momento de dictar esta resolución. Pero es que además la misma deriva de un procedimiento judicial de ejecución que es en el que se tendrá que fijar, en su caso, la cantidad exacta que deberá abonar el ejecutado por este concepto.



CUARTO.- Exclusión de la reclamación en concepto de cuotas de la comunidad de propietarios.

Insiste en esta segunda instancia la defensa de la Sra. Lourdes en solicitar que se deduzca de la cantidad a abonar al Sr. Fidel como consecuencia de la adjudicación de la vivienda las cantidades abonadas a la comunidad de propiedad en la cantidad que se fijó en la audiencia previa de 1059,97 €. Considera que el origen de esta deuda son obras de mejora y mantenimiento realizadas en la Comunidad.

La única prueba sobre la naturaleza de esta reclamación es el documento 9 de la demanda reconvencional consistente en un requerimiento que la asesoría de la Comunidad de Propietarios efectúa directamente al Sr. Fidel por diversos conceptos tales como obras vestíbulo y provisiones de fondos.

Ciertamente, la sentencia recurrida desestima la pretensión al entender que no ha quedado acreditada la naturaleza extraordinaria de estas obras por lo que aplica el artículo 223-23 del CCCat y considera que la obligada al pago es exclusivamente la copropietaria que hace uso de la vivienda cuando nace la obligación, es decir, la Sra. Lourdes .

Más allá de este argumento que es cierto ya que existe un total y absoluto déficit probatorio acerca de la naturaleza u origen de la reclamación de la comunidad, lo cierto es que la Sra. Lourdes carece de legitimación para reclamar el pago, o en este caso, descuento de estas cantidades ya que esta legitimación le corresponde al acreedor la Comunidad de Propietarios. Ni se ha alegado ni se ha probado que haya sido la Sra. Lourdes la que haya hecho frente a esta obligación en cuyo caso podría reclamar la cantidad que correspondiera al Sr. Fidel por vía de repetición.

Por todos los motivos expuestos ha de mantenerse el pronunciamiento recurrido.



QUINTO.- Valoración del inmueble.

Finalmente, impugna la recurrente la valoración de la finca que hace la Sentencia en importe de 599.520,02 €. Esta cantidad es la resultante de incrementar en un 10 % la valoración contenida en el dictamen pericial emitido por la Sra. Herminia , a la sazón perito judicial (informe obrante en folios 284 y ss de las actuaciones). Este incremento resulta de las preguntas a la que fue sometida la perito en el acto de la vista acerca del posible incremento del precio de los inmuebles en el período transcurrido desde la presentación de su informe en fecha 23 de julio de 2015 y la fecha de la vista el 4 de octubre de 2016.

Es de destacar como la perito antes de dar su respuesta explicó que debería hacer un nuevo estudio de mercado de la zona si bien en base a las estadísticas del ayuntamiento afirma que puede hablarse de una subida de un 10 %, 'por dar un número redondo'.

Lo cierto es que si analizamos el informe pericial podemos observar como la perito pudo acceder al inmueble y llevó a cabo su tasación en base a los métodos de comparación y reposición. Para ello localizó seis muestras de mercado y obtuvo el valor de mercado unitario (VMU) el cual multiplicó por la superficie del inmueble. Posteriormente llevó a cabo otra serie de cálculos para obtener el valor de reposición de mercado.

Y el resultado final fue de 545.081,84 €.

Nos encontramos ante un informe en el cual se detallan tanto los inmuebles utilizados como referencia como los diferentes cálculos llevados a cabo. No se duda que en el período que media entre la pericial y la celebración de la vista el mercado inmobiliario ha sufrido una variación al alza. Pero esta variación en el período de tiempo al cual hemos hecho referencia no se ha recogido como debiera en una ampliación del informe pericial ni tampoco se han unido a los Autos las fuentes estadísticas en las cuales se basa la perito para fijar el incremento del precio en un 10%, cifra que es un redondeo y no un cálculo exacto del porcentaje de variación.

En consecuencia, ha de estimarse el recurso en este punto y fijar como valor del inmueble a efectos de su adjudicación el de 545.081,84 €.



SEXTO.- Conclusión.

Procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Soria en nombre y representación de la Sra. Lourdes y fijar como valor de adjudicación del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 la cantidad de 545.081,84 €, de tal manera que habrá de abonar al Sr. Fidel como consecuencia de su adjudicación la cantidad de 272.540,92 €. De esta cantidad se deducirán las cantidades recogidas en el fallo de la sentencia recurrida que se confirma en el resto de sus pronunciamientos.

SÉPTIMO.- Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación determina que las costas de esta alzada no se impongan a ninguna de las partes ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Lourdes contra la sentencia de 3 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Barcelona, y en consecuencia fijar como valor de adjudicación del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 la cantidad de 545.081,84 €, de tal manera que habrá de abonar al Sr. Fidel como consecuencia de su adjudicación la cantidad de 272.540,92 €. De esta cantidad se deducirán las cantidades recogidas en el fallo de la sentencia recurrida que se confirma en el resto de sus pronunciamientos.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada .

Con devolución del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.